2019年06月07日10:04 刑事審判參考 周峰 黨建軍 陸建紅 楊華
核心提示：本文來源《刑事審判參考》第115集
一、起草背景和過程
司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，各地在審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件時(shí)，存在諸多適用法律不統(tǒng)一的問題。最高人民法院曾受理多個(gè)高院就此類案件的請(qǐng)示，在調(diào)研工作中也發(fā)現(xiàn)此類案件中的不少問題。最高人民法院、最高人民檢察院曾經(jīng)于1992年12月11日發(fā)布過《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》（下簡(jiǎn)稱《解答》），但該解答所依附的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（下簡(jiǎn)稱《決定》）有關(guān)刑事責(zé)任方面的規(guī)定已經(jīng)被現(xiàn)行刑法所吸納，并且刑法與《決定》相比，在罪刑規(guī)定方面有較大變化，因此，《解答》無法解決司法實(shí)踐中的諸多問題。2013年，我院經(jīng)對(duì)司法解釋進(jìn)行清理，宣布廢止了《解答》。因此，有必要對(duì)辦理此類案件的法律適用問題進(jìn)行統(tǒng)一、規(guī)范。
2012年，最高人民法院審判委員會(huì)經(jīng)討論，決定對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）進(jìn)行立項(xiàng)。承辦部門刑事審判第四庭成立了起草小組，起草了征求意見稿，并進(jìn)行了廣泛地調(diào)研，征求了全國各高級(jí)人民法院的意見，先后到江蘇、四川、廣東、河北、海南、浙江、廣西等地，召開高院及部分中基層法院同志參加的調(diào)研座談會(huì)。2015年8月29日，《刑法修正案（九）》公布、實(shí)施，對(duì)解釋稿所涉及的組織、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等進(jìn)行了修改。此后，起草小組根據(jù)《刑法修正案（九）》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)司法解釋稿進(jìn)行了修改，并多次與公安部治安局、部分省公安廳及部分地市縣公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)人座談，對(duì)解釋稿進(jìn)行了充分討論。召開了專家論證會(huì)，在全國人大常委會(huì)法工委的主持下與相關(guān)部委召開了協(xié)調(diào)會(huì)，就解釋稿中的有關(guān)問題進(jìn)行了充分協(xié)商，最后決定該解釋由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布。“兩高”經(jīng)對(duì)解釋稿進(jìn)行修改后，2017年5月8日，最高人民法院審判委員會(huì)經(jīng)討論，原則通過了解釋稿，2017年7月4日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)經(jīng)討論，通過了解釋稿?！督忉尅纷?017年7月25日起實(shí)施。
二、關(guān)于組織賣淫罪的界定及情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定
?。ㄒ唬╆P(guān)于組織賣淫罪的概念
司法實(shí)踐中，對(duì)如何認(rèn)定組織賣淫，一直存在困惑?！督獯稹芬?guī)定：“組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。”我們認(rèn)為，《解答》的基本內(nèi)涵還是正確的。體現(xiàn)在：一是組織賣淫需要具備組織行為，既包括如何將賣淫人員組織在一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來后如何實(shí)施賣淫的行為；二是賣淫者的人數(shù)。但是，司法實(shí)踐也表明，《解答》關(guān)于組織賣淫的定義需要完善。
一是組織行為方面?！督獯稹返娜毕萦袃商帲阂皇侨菀谆煜T、容留、介紹賣淫與組織賣淫的概念，因此，《解釋》采用了“招募、雇傭、糾集等手段”的表述方法，將引誘、容留等手段隱含在組織人員的方法之中，以將組織賣淫與一般的引誘、容留及介紹行為區(qū)分開來。二是容易混淆組織賣淫和強(qiáng)迫賣淫的概念。雖然在某種程度上組織賣淫可以包括強(qiáng)迫賣淫，但是，強(qiáng)迫賣淫涵蓋不了組織賣淫。因此，《解釋》將《解答》的“控制他人賣淫”改為“管理或者控制他人賣淫”，以體現(xiàn)不少賣淫人員是自愿賣淫，并且接受組織者的管理。
調(diào)研中，有意見提出，組織賣淫行為應(yīng)體現(xiàn)在行為人的組織性上。經(jīng)研究認(rèn)為，刑法中類似于黑社會(huì)組織犯罪這類的組織性犯罪與本罪在本質(zhì)上是不一樣的。本罪的罪質(zhì)特征主要體現(xiàn)在其組織行為上，如一個(gè)人也可以組織他人賣淫，而不是體現(xiàn)在組織者的組織機(jī)構(gòu)上。
二是規(guī)模要件即賣淫人數(shù)方面?！督獯稹逢P(guān)于控制多人賣淫的概念總體上是對(duì)的，而且多人就是指三人以上，也符合刑法術(shù)語的一般理解，在調(diào)研中，有意見認(rèn)為，只要符合“管理或者控制他人賣淫”的形式，即使組織一人或者二人也可以以組織賣淫罪處理。為澄清這種認(rèn)識(shí)，并且明確組織賣淫和容留賣淫的區(qū)別，同時(shí)也避免在同一個(gè)法律文件內(nèi)出現(xiàn)對(duì)一個(gè)名詞自我解釋的現(xiàn)象，《解釋》將組織賣淫罪中被組織人員的人數(shù)明確規(guī)定為三人以上。
三是場(chǎng)所要件。在一般情況下，組織賣淫行為人是設(shè)置或者變相設(shè)置賣淫場(chǎng)所的，如以賓館、洗浴中心、會(huì)所為固定場(chǎng)所或者以經(jīng)營賓館、洗浴中心、會(huì)所等為名，行組織賣淫之實(shí)。但近些年來，面對(duì)嚴(yán)厲的“掃黃”活動(dòng)，一些不法之徒采取動(dòng)態(tài)管理方式，即不建立固定的賣淫窩點(diǎn)，而是利用現(xiàn)代化的交通與通信設(shè)施，指揮、控制著多人從事賣淫活動(dòng)。這種動(dòng)態(tài)管理模式，將組織賣淫行為化整為零，或者將分散的單個(gè)賣淫行為組織起來，既能擴(kuò)大賣淫的范圍，又便于逃避公安機(jī)關(guān)的追查。這類沒有固定場(chǎng)所的組織賣淫行為，依然明顯地體現(xiàn)出組織者的管理、控制行為，即賣淫者并非作為單個(gè)個(gè)體而存在，而是受制于組織者，隨時(shí)接受他們的指令去辦事，有一定的組織性和紀(jì)律性。
基于以上理由，解釋第一條規(guī)定：“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人數(shù)在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的組織他人賣淫。組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場(chǎng)所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認(rèn)定。”
?。ǘ╆P(guān)于組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
1997年刑法第三百五十八條第一款規(guī)定了組織、強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的五種情形，但對(duì)組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”情形沒有細(xì)化。同時(shí)還規(guī)定，組織、強(qiáng)迫賣淫情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。《刑法修正案（九）》取消了組織、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑，并取消了該罪關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定，僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”但對(duì)何謂“情節(jié)嚴(yán)重”沒有作出規(guī)定。而司法實(shí)踐亟需對(duì)“組織賣淫情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行細(xì)化。為滿足這一需要，《解釋》從以下幾個(gè)方面作出了細(xì)化的規(guī)定。一是從賣淫人員的人數(shù)方面進(jìn)行規(guī)定。據(jù)對(duì)北京市、上海市、天津市、重慶市、江蘇省、福建省、廣東省、四川省等八個(gè)高級(jí)人民法院近五年來（2011-2015年，下同）此類案件的司法統(tǒng)計(jì)匯總，組織賣淫案件中，賣淫人員為5人以上的共417件，占同期該類案件數(shù)的18.65%；賣淫人員為10人以上的共164件，占同期該類案件數(shù)的7.33%；賣淫人員為15人以上的共65件，占同期該類案件數(shù)的2.9%；賣淫人員為20人以上的共39件，占同期該類案件數(shù)的1.74%。通過對(duì)上述八省市組織賣淫案件的分析，經(jīng)研究認(rèn)為，將賣淫人數(shù)累計(jì)達(dá)到10人以上作為組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，基本能夠反映情節(jié)嚴(yán)重案件與情節(jié)一般案件的比例要求。二是從特殊保護(hù)角度進(jìn)行規(guī)定。組織未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人員等具有特殊身份的人進(jìn)行賣淫的，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的賣淫人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，依照組織普通人員賣淫人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的50%確認(rèn)，即累計(jì)達(dá)到5人以上即構(gòu)成組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”。三是從社會(huì)影響層面考慮而作出相應(yīng)的規(guī)定，即規(guī)定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫”的，只要構(gòu)成犯罪就屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。四是從危害后果方面進(jìn)行規(guī)定。將造成賣淫人員自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。需要注意的是，這里的嚴(yán)重后果不是基于組織者的故意行為。如果是組織者的故意行為，則應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定，以故意殺人、故意傷害罪等對(duì)組織者實(shí)施數(shù)罪并罰。
關(guān)于組織賣淫的次數(shù)是否可以作為“情節(jié)嚴(yán)重”的選項(xiàng)問題。從調(diào)研情況看，各地法院普遍贊同不以組織賣淫的次數(shù)衡量情節(jié)是否嚴(yán)重，而應(yīng)以管理、控制賣淫的人數(shù)、造成被組織賣淫者傷亡后果及賣淫人員自身的情況，如：未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人等來認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，賣淫的次數(shù)問題，取證通常比較困難，在認(rèn)定的證據(jù)上往往會(huì)比較缺乏。另外，組織賣淫的次數(shù)與人數(shù)相比，顯然人數(shù)的危害比次數(shù)大得多。當(dāng)然，解釋對(duì)次數(shù)問題也是有充分的考慮的。一是專門設(shè)置第十條，將組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數(shù)，作為在法定刑幅度內(nèi)的量刑情節(jié)。二是將組織賣淫犯罪活動(dòng)“非法獲利人民幣一百萬元以上”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。組織賣淫活動(dòng)獲利越多，越能在較大程度上反映其組織賣淫的次數(shù)，體現(xiàn)其社會(huì)危害性的嚴(yán)重。從收集證據(jù)角度來看，獲利情況相對(duì)容易查明，將獲利情況作為情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)，也有利于使一些反偵察意識(shí)較強(qiáng)，對(duì)賣淫者的信息實(shí)行一定保護(hù)，致使公安機(jī)關(guān)查處困難的犯罪分子難以逃避打擊。那么，獲利多少可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”？經(jīng)征求相關(guān)方面的意見后，起草小組認(rèn)為，獲利多少不是認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的主要選項(xiàng)，而是在認(rèn)定組織賣淫人數(shù)存在取證困難時(shí)的一個(gè)補(bǔ)充手段，因此，不宜太高，也不宜太低。其獲利情況應(yīng)當(dāng)與組織賣淫犯罪活動(dòng)連續(xù)時(shí)間或者累計(jì)時(shí)間一年以上基本相當(dāng)，因而確定為一百萬元。實(shí)踐中，犯罪分子獲利數(shù)百萬元甚至數(shù)千萬元的也不在少數(shù)。
綜上，《解釋》在第二條將六種情形認(rèn)定為組織賣淫的情節(jié)嚴(yán)重：1.賣淫人員累計(jì)達(dá)十人以上的；2.賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人累計(jì)達(dá)五人以上的；3.組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的；4.非法獲利人民幣一百萬元以上的；5.造成賣淫人員自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的；6.其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
三、關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的含義及“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
?。ㄒ唬╆P(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的含義
刑法第三百五十八條第四款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪的基本概念，即“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫的行為”。調(diào)研中，一些法院提出，在制定司法解釋時(shí)需要明確三個(gè)問題，一是應(yīng)當(dāng)明確協(xié)助組織賣淫的行為人是否必須對(duì)組織賣淫行為“明知”，二是應(yīng)當(dāng)明確其他協(xié)助組織行為的基本范圍，三是應(yīng)當(dāng)對(duì)協(xié)助組織賣淫罪是否以組織賣淫罪的從犯處理作出明確。關(guān)于第一個(gè)問題，經(jīng)研究認(rèn)為，實(shí)踐中確實(shí)有一些人不知是賣淫人員而認(rèn)為是運(yùn)送、招募勞務(wù)人員，但實(shí)際協(xié)助了組織賣淫的情況。對(duì)此有必要明確不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。關(guān)于第二個(gè)問題，《解釋》將刑法第三百五十八條第四款規(guī)定的“其他協(xié)助組織他人賣淫的行為”解釋為“充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等”。關(guān)于第三個(gè)問題，經(jīng)研究認(rèn)為，刑法單獨(dú)規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，就說明，這類行為有具體的罪狀和單獨(dú)的法定刑，應(yīng)當(dāng)確定為獨(dú)立的罪名，適用單獨(dú)的法定刑，不再適用刑法關(guān)于從犯的處罰原則。既然協(xié)助組織賣淫罪是一個(gè)單獨(dú)的罪名，對(duì)協(xié)助組織賣淫行為本身，也就可以依照刑法關(guān)于共同犯罪的有關(guān)規(guī)定區(qū)分主從犯。
?。ǘ╆P(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的出罪問題
在查處組織賣淫案件時(shí)，公安機(jī)關(guān)往往不僅抓捕組織賣淫者和協(xié)助組織賣淫者，對(duì)協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)不明顯的人員也可能一并抓獲。對(duì)此類人員如何處理，在實(shí)踐中常有困惑。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不能一概而論地都予以定罪處罰。如果行為人協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)明顯的，不論其從事何種協(xié)助組織行為，均應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。但對(duì)協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)不明顯的，則不輕易定罪處罰。如何區(qū)分協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)是否明顯？一是從其工作場(chǎng)所來區(qū)分。如果是在隱蔽場(chǎng)所，非合法經(jīng)營場(chǎng)所，則不存在協(xié)助組織行為性質(zhì)不明顯的問題。這是前提條件。行為人明知是非法場(chǎng)所，仍然實(shí)施協(xié)助組織行為，不能認(rèn)定為協(xié)助組織性質(zhì)不明顯。因此，在會(huì)所、洗浴中心等合法經(jīng)營場(chǎng)所，是認(rèn)定協(xié)助組織行為性質(zhì)不明顯的首要條件。二是以從事的工作性質(zhì)來區(qū)分。充當(dāng)保鏢、打手、管賬等工作的，從其平時(shí)工作中就應(yīng)發(fā)現(xiàn)組織賣淫犯罪活動(dòng)。而從事一般的服務(wù)性、勞務(wù)性工作，如保潔員、收銀員、保安員等，就不一定能在主觀上具有協(xié)助組織賣淫的故意。三是從所獲取的利益來區(qū)分。這是認(rèn)定行為人與組織賣淫者關(guān)系密切程度的重要方法之一。僅領(lǐng)取正常的一般性薪酬且無《解釋》第四條第一款所列協(xié)助行為的，與領(lǐng)取高額工資者，明顯不同。上述三個(gè)方面結(jié)合起來，確定協(xié)助組織行為性質(zhì)是否明顯，不能僅從某一方面來區(qū)分。
（三）關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”問題
從刑法關(guān)于組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪的刑罰幅度配置看，協(xié)助組織賣淫罪的刑罰幅度實(shí)際上就相當(dāng)于組織賣淫罪從犯的刑罰幅度。因此，其“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，基本可以參照組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)來確定。僅對(duì)其中非法獲利一項(xiàng)作了調(diào)整。主要考慮協(xié)助組織賣淫的獲利，一般情況下明顯小于組織賣淫者的獲利。因此，解釋按照組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”獲利起點(diǎn)的一半即五十萬元作為協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)。其他“情節(jié)嚴(yán)重”選項(xiàng)的量化標(biāo)準(zhǔn)與組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的量化標(biāo)準(zhǔn)一致。
四、關(guān)于強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”及與強(qiáng)迫賣淫相關(guān)行為的定性及罪數(shù)問題
?。ㄒ唬╆P(guān)于強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
1997年刑法第三百五十八條第一款規(guī)定了組織、強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的五種情形。根據(jù)該條規(guī)定，強(qiáng)迫他人賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的是指（一）強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；（二）強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的；（三）強(qiáng)奸后迫使賣淫的；（四）造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。該條第二款還規(guī)定，有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)?！缎谭ㄐ拚福ň牛啡∠私M織、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑，并取消了關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定，僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重“的量刑幅度。同時(shí)對(duì)強(qiáng)奸后迫使賣淫的，規(guī)定應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪和強(qiáng)迫賣淫罪數(shù)罪并罰，不再認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”；殺害被強(qiáng)迫賣淫人員的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪和強(qiáng)迫賣淫罪并罰，不再認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”。因此，如何在《刑法修正案（九）》的框架內(nèi)確定強(qiáng)迫賣淫情節(jié)嚴(yán)重的問題，也顯得非常迫切。
起草小組參考1997年刑法對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的有關(guān)規(guī)定，基于《刑法修正案（九）》取消“情節(jié)嚴(yán)重”具體規(guī)定、取消強(qiáng)迫賣淫罪死刑條款的實(shí)際情況，認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)規(guī)定強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形，但必須遵循《刑法修正案（九）》規(guī)定的精神，并且強(qiáng)迫賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在門檻設(shè)置上低于組織賣淫罪。主要原因是強(qiáng)迫賣淫罪的行為人對(duì)賣淫人員的人身具有更大的侵害性。以此為立足點(diǎn)，起草小組提出了強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的以下內(nèi)容。（1）賣淫人員累計(jì)達(dá)五人以上的。此標(biāo)準(zhǔn)參照組織賣淫罪人員的一半標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，體現(xiàn)對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪更嚴(yán)厲打擊的精神。（2）賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人累計(jì)達(dá)三人以上的。本項(xiàng)規(guī)定對(duì)未成年人、孕婦、患有嚴(yán)重性病的人而言，人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)參照組織賣淫罪人員的一半標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，體現(xiàn)對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪更嚴(yán)厲打擊的精神。（3）強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的。本項(xiàng)對(duì)于強(qiáng)迫幼女賣淫的問題專門作出規(guī)定，即強(qiáng)迫幼女賣淫的，不需要人數(shù)的限定，只要強(qiáng)迫幼女賣淫的，即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。理由有二：其一，與組織賣淫罪的構(gòu)成要件要求組織三人以上賣淫不同的是，強(qiáng)迫賣淫罪的構(gòu)成要件沒有人數(shù)限制，只要賣淫人員是被強(qiáng)迫賣淫的即可。其二，刑法第三百五十九條第二款規(guī)定的引誘幼女賣淫罪的量刑幅度，相當(dāng)于引誘他人賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑幅度。此規(guī)定所蘊(yùn)含的立法精神是，針對(duì)幼女實(shí)施的犯罪行為應(yīng)當(dāng)作為加重處罰情節(jié)。據(jù)此，強(qiáng)迫幼女賣淫也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)比強(qiáng)迫其他人員賣淫更嚴(yán)厲的處罰。（4）造成被強(qiáng)迫賣淫者自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的。此規(guī)定，與組織賣淫罪理由相同。
?。ǘ╆P(guān)于組織、強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
司法實(shí)踐中，常有行為人實(shí)施組織賣淫行為的同時(shí)又實(shí)施強(qiáng)迫賣淫行為的情形。對(duì)此類行為人的犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)如何確定？特別是組織賣淫未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)迫賣淫亦未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，能否綜合考慮認(rèn)定為組織、強(qiáng)迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)？經(jīng)研究認(rèn)為，組織、強(qiáng)迫賣淫犯罪是選擇性罪名，如果行為人既實(shí)施組織賣淫行為又實(shí)施強(qiáng)迫賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)以組織、強(qiáng)迫賣淫罪定罪處罰。其“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)依照《解釋》關(guān)于組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”、強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)綜合考慮。在組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫分別均未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如果符合規(guī)定情形的，依然能綜合認(rèn)定為組織、強(qiáng)迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”。為此，《解釋》第六條第二款規(guī)定，行為人既有組織賣淫犯罪行為，又有強(qiáng)迫賣淫犯罪行為，且具有以下情形之一的，以組織、強(qiáng)迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”論處：（一）組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫行為中具有本解釋第二條、第六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形之一的；（二）賣淫人員累計(jì)達(dá)到本解釋第二條第一、二項(xiàng)規(guī)定的組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的；（三）非法獲利數(shù)額相加達(dá)到本解釋第二條第四項(xiàng)規(guī)定的組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的。
（三）關(guān)于組織、強(qiáng)迫賣淫行為人及協(xié)助組織賣淫行為人實(shí)施殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的處理
《刑法修正案（九）》取消了組織、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑，對(duì)犯罪分子實(shí)施殺人、傷害、強(qiáng)奸、綁架行為的，進(jìn)行了立法上的技術(shù)處理，即由原來的一罪處罰改為數(shù)罪并罰。這樣，可以確保取消組織、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑后，對(duì)有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的犯罪分子，如果應(yīng)當(dāng)判處死刑時(shí)，可以依法判處死刑?！督忉尅返谄邨l第一款對(duì)此作了重申。
由于刑法對(duì)協(xié)助組織賣淫者參與上述殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架行為如何處理沒有明確規(guī)定，《解釋》第七條第一款對(duì)此予以明確，即以共同犯罪論處。在殺人、傷害、強(qiáng)奸、綁架犯罪中，由于《刑法修正案（九）》已經(jīng)將這些行為從組織、強(qiáng)迫賣淫中剝離出來，作為一個(gè)獨(dú)立的犯罪處理，因此，組織、強(qiáng)迫賣淫行為人和協(xié)助組織賣淫行為人在殺人、傷害、強(qiáng)奸、綁架犯罪中的地位、作用，并不一定依照他們?cè)诮M織、強(qiáng)迫賣淫犯罪中的地位、作用來認(rèn)定，而是依照他們?cè)跉⑷?、傷害、?qiáng)奸、綁架犯罪的具體情況確定主從犯地位。
五、關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)及情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定
?。ㄒ唬╆P(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)
1.關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。主要從以下幾個(gè)方面考慮。一是從賣淫人數(shù)考慮。二是從賣淫人員的類別考慮。三是參照其他司法解釋的范例，對(duì)具有同類行為被行政處罰過的人作出降低入罪門檻的規(guī)定。四是根據(jù)行為人獲利情況確定入罪標(biāo)準(zhǔn)。（1）關(guān)于引誘他人賣淫問題。雖然刑法關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫規(guī)定在同一個(gè)定罪量刑條款，但從罪質(zhì)看，引誘他人賣淫，是讓本沒有賣淫意愿的人走上了賣淫的道路，而容留、介紹賣淫的對(duì)象，本身就是曾經(jīng)賣淫，至少是具有賣淫意愿的人。因此，《解釋》對(duì)引誘他人賣淫的構(gòu)罪條件，不作任何人數(shù)的限定，即只要引誘一人賣淫即構(gòu)成犯罪。同時(shí)，解釋對(duì)引誘幼女賣淫的刑法規(guī)定進(jìn)行了重申。并且規(guī)定，對(duì)行為人既引誘幼女賣淫，又引誘其他人員賣淫的，以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪并罰，以增加辦理此類案件時(shí)的可操作性，并明確《解釋》對(duì)引誘幼女賣淫犯罪從嚴(yán)打擊的立場(chǎng)。（2）關(guān)于容留、介紹他人賣淫的基本入罪標(biāo)準(zhǔn)。解釋將容留、介紹二人作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，主要理由，一是符合法律規(guī)范的階梯性規(guī)定。根據(jù)《治安管理處罰法》規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，并不是不管情節(jié)輕重，都以犯罪處罰，而是存在治安處罰空間的。2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第七十八條規(guī)定容留、介紹賣淫案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之一是容留、介紹二人次以上賣淫（其他標(biāo)準(zhǔn)分別是被容留、介紹的人已滿14周歲未滿十八周歲，患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病，其他容留、介紹賣淫應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形）?？梢?，以人次計(jì)算，一般二人次以上才予以刑事立案。二是更具可操作性。司法實(shí)踐表明，引誘、容留、介紹人數(shù)的認(rèn)定比次數(shù)的認(rèn)定在證據(jù)上更加簡(jiǎn)便，偵查機(jī)關(guān)取證的難度也更低些。
2.關(guān)于容留、介紹特殊人員賣淫的入罪標(biāo)準(zhǔn)問題。特殊人員指未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人。這類人員要么是法律特別保護(hù)的對(duì)象，要么其賣淫對(duì)社會(huì)會(huì)造成更大危害，如患有嚴(yán)重性病的人。因此，《解釋》規(guī)定，容留上述特殊人員賣淫的，不受二人的人數(shù)限制，即容留上述人員一人賣淫即構(gòu)成容留賣淫罪。
3.關(guān)于具有同類行為被行政處罰過的人的入罪門檻問題。
《解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。這樣規(guī)定，是因?yàn)榇祟惾藛T主觀惡性較深，人身危害性更大些，因此，在入罪門檻上更低些。需要說明的是，《解釋》規(guī)定，引誘他人賣淫一人即構(gòu)成犯罪，但治安管理處罰法依然有引誘賣淫的規(guī)定，我們認(rèn)為，治安管理處罰法所規(guī)定的引誘賣淫主要是指引誘他人手淫的情況（這里涉及賣淫的概念，將在下文中詳述）。此外，引誘他人賣淫未成功的，也可以予以治安處罰，但均不作刑事處罰。因此，《解釋》所規(guī)定的因引誘、容留、介紹賣淫被行政處罰的內(nèi)容與《解釋》的條文及治安管理處罰法并不矛盾。由于《解釋》對(duì)于引誘賣淫行為構(gòu)成犯罪不需要前科劣跡的條件，因此只對(duì)容留、介紹賣淫行為，在具有前述前科劣跡的情況下以犯罪化處理。司法實(shí)踐中，可能存在引誘他人手淫等被治安處罰，又實(shí)施引誘他人手淫等行為的情況，對(duì)此，原則上也不適用刑法處罰。對(duì)引誘他人賣淫的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法關(guān)于犯罪的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定。
4.關(guān)于非法獲利的構(gòu)罪數(shù)額問題。
調(diào)研中，有的地方法院和公安機(jī)關(guān)建議將容留、介紹賣淫的次數(shù)規(guī)定一個(gè)入罪標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)研究，如前所述，次數(shù)問題在認(rèn)定證據(jù)上有難度，且容留、介紹不同的人賣淫和容留、介紹相同的人賣淫，從社會(huì)影響和危害性來看，肯定前者更大些。但是，容留、介紹次數(shù)多，即使是針對(duì)同一個(gè)賣淫人員，其危害還是相對(duì)較大的。為了織密法網(wǎng)，同時(shí)考慮查處非法收入比查處容留、介紹的次數(shù)更容易，操作性更強(qiáng)，《解釋》從非法獲利的角度，涵括容留、介紹賣淫的次數(shù)問題，經(jīng)與相關(guān)方面研究，確定非法獲利一萬元以上作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。
5.關(guān)于是否必須以營利為目的，才能構(gòu)成本罪的問題。
1979年刑法將以營利為目的作為引誘、容留賣淫的犯罪構(gòu)成要件予以規(guī)定。1997年刑法取消了“以營利為目的”的要件規(guī)定。刑法條文中，有的犯罪沒有規(guī)定“以營利為目的”，但實(shí)際操作中，還是應(yīng)當(dāng)將獲利作為構(gòu)成要件。但是，本罪卻不然。之所以取消“以營利為目的”，主要是考慮到，實(shí)踐中往往遇到并非“以營利為目的”而是出于奸淫或者其他目的而引誘、容留、介紹賣淫的情況，如果規(guī)定必須“以營利為目的”，就難以追究此類人的刑事責(zé)任[1]。為了使司法實(shí)務(wù)中更加明確此點(diǎn)，《解釋》強(qiáng)調(diào)“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響本罪的成立。”
6.關(guān)于通過網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息等公開介紹賣淫的入罪問題
調(diào)研時(shí)，不少公安機(jī)關(guān)、法院反映，網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息等公開介紹賣淫的情況比較嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)予以犯罪化處理。在征求意見過程中，全國人大常委會(huì)法工委刑法室提出，關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)招嫖問題，在《刑法修正案（九）》公布前，沒有明確規(guī)定。但是《刑法修正案（九）》將利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的行為專門規(guī)定為犯罪，因此，對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息的行為，適用刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪追究刑事責(zé)任更為妥當(dāng)。對(duì)于能夠查實(shí)，同時(shí)線下實(shí)施了介紹賣淫活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，可適用介紹賣淫罪追究刑事責(zé)任。據(jù)此，《解釋》第八條第二款規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”
?。ǘ╆P(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
《解釋》從人數(shù)、非法獲利情況等方面對(duì)引誘、容留、介紹賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”問題作了規(guī)定。關(guān)于人數(shù)方面。《解釋》將引誘他人賣淫與容留、介紹他人賣淫分別對(duì)待，將引誘、容留、介紹一般人員賣淫與引誘、容留、介紹特殊人員賣淫區(qū)別對(duì)待。根據(jù)浙江、江蘇、廣東、上海等地的經(jīng)驗(yàn)，一般都將容留、介紹十人賣淫作為“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)?！督忉尅凡杉{了這一相對(duì)比較成熟的做法。同時(shí)，引誘他人賣淫的，按照容留、介紹賣淫人數(shù)的一半計(jì)算，即以五人為起點(diǎn)，引誘、容留、介紹特殊人員賣淫的，減半計(jì)算“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)。據(jù)此，《解釋》第九條規(guī)定，“引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。“引誘三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。關(guān)于以非法獲利為依據(jù)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的問題，《解釋》以構(gòu)成犯罪基數(shù)的五倍即一萬元的五倍五萬元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。
需要說明的是，引誘、容留、介紹賣淫是選擇性罪名。如果被引誘賣淫的人數(shù)達(dá)到5人以上的，即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。如果被引誘賣淫的人數(shù)不到5人，但被引誘、容留、介紹賣淫的人數(shù)達(dá)到10人以上的，也構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。
六、關(guān)于組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫次數(shù)的處理
總的來說，認(rèn)定組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)從賣淫人數(shù)、時(shí)間長(zhǎng)度、社會(huì)影響等方面綜合考慮，不能僅以賣淫次數(shù)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”?！督忉尅穼?duì)于組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫的“情節(jié)嚴(yán)重”，主要從人數(shù)及造成的后果考慮，并且將非法獲利情況作為認(rèn)定犯罪構(gòu)成和犯罪情節(jié)嚴(yán)重的依據(jù)之一。但是，賣淫次數(shù)在已經(jīng)查實(shí)的情況下，在法定刑幅度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為量刑的情節(jié)予以考慮。根據(jù)以上考慮，《解釋》第十條規(guī)定，“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數(shù)，作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)考慮。”此規(guī)定，既在于明確犯罪構(gòu)成、犯罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定不以賣淫次數(shù)為界線，又在于指導(dǎo)各級(jí)法院在辦理此類案件時(shí)，如何運(yùn)用好賣淫次數(shù)這一事實(shí)因素。
七、傳播性病罪的認(rèn)定及故意傳播艾滋病的處理
?。ㄒ唬╆P(guān)于傳播性病罪的有關(guān)問題
1.如何界定行為人對(duì)自己患有性病的“明知”。傳播性病罪以行為人明知自己患有嚴(yán)重性病為前提，但司法實(shí)踐中，行為人常否認(rèn)知道自己患有性病，因此有必要對(duì)哪些情況下能夠認(rèn)定行為人明知自己患有性病予以明確。為此，《解釋》第十一條第一款規(guī)定了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知自己患有性病的三種情形。即（一）有證據(jù)證明曾到醫(yī)院或者其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)或者檢查，被診斷為患有嚴(yán)重性病的；（二）根據(jù)本人的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，能夠知道自己患有嚴(yán)重性病的；（三）通過其他方法能夠證明行為人是“明知”的。
2.關(guān)于嚴(yán)重性病的范圍。刑法關(guān)于“嚴(yán)重性病”僅列舉了梅毒、淋病，其他嚴(yán)重性病未作明確規(guī)定。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著的《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》[2]認(rèn)為，對(duì)其他“嚴(yán)重性病”，司法機(jī)關(guān)應(yīng)在傳染病防治法中規(guī)定的性病和衛(wèi)生部規(guī)定實(shí)行性病監(jiān)測(cè)的性病范圍內(nèi)從嚴(yán)掌握，不能將普通性病都作為嚴(yán)重性病，防止擴(kuò)大打擊面。也就是說，該性病必須是與梅毒、淋病的危害特點(diǎn)相當(dāng)?shù)男圆??！督忉尅凡捎昧诉@一觀點(diǎn)，并據(jù)此規(guī)定：其它性病是否認(rèn)定為“嚴(yán)重性病”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》《性病防治管理辦法》的規(guī)定，在國家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)規(guī)定實(shí)行性病監(jiān)測(cè)的性病范圍內(nèi)，依照其危害、特點(diǎn)與梅毒、淋病相當(dāng)?shù)脑瓌t，從嚴(yán)掌握。
3.傳播性病罪是否結(jié)果犯罪？行為人明知自己患有嚴(yán)重性病而賣淫、嫖娼后，被害人是否實(shí)際染上嚴(yán)重性病，取決于多方面的原因，同時(shí)，性病的發(fā)作也有個(gè)過程，有的個(gè)體潛伏期甚至達(dá)數(shù)年。因此，如果將發(fā)生嚴(yán)重性病的傳染結(jié)果作為傳播性病罪的構(gòu)成要件，容易使犯罪分子逃避打擊。因此，《解釋》規(guī)定，傳播性病行為是否實(shí)際造成他人染上性病的后果，不影響本罪的成立。
需要說明的是，有的行為人雖然明知自己患有嚴(yán)重性病而賣淫、嫖娼，但注意采取了防護(hù)措施，又確實(shí)沒有致他人染上嚴(yán)重性病的，一般不以傳播性病罪處理。
?。ǘ╆P(guān)于故意傳播艾滋病的定罪問題
刑法第三百六十條所列舉的嚴(yán)重性病中，并未列舉出艾滋病。而艾滋病的危害，實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于梅毒、淋病等。梅毒、淋病等嚴(yán)重性病，基本可以經(jīng)過治療而痊愈，艾滋病則很難根治，且易致人死亡。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著的《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》[3]認(rèn)為，性病包括艾滋病。司法實(shí)踐中，對(duì)此爭(zhēng)議比較大。有學(xué)者及司法工作者提出，考慮到傳播艾滋病與其他性病在侵害法益、侵害方式及所涉及人群等方面的相似性，以及艾滋病的高度傳染性、對(duì)人體的嚴(yán)重危害性和不可治愈性，建議將傳播艾滋病認(rèn)定為傳播性病罪為宜，但在量刑上，對(duì)故意傳播艾滋病的行為人，予以從重處罰。也有的提出，對(duì)故意傳播艾滋病的行為應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪等罪名定罪處罰。
經(jīng)研究認(rèn)為：
1.關(guān)于艾滋病的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為嚴(yán)重性病。根據(jù)有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，并征詢國家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)意見后，我們認(rèn)為，艾滋病屬于性病，而且是最嚴(yán)重的性病。衛(wèi)生部1991年8月12日發(fā)布的《性病防治管理辦法》第二條明確將艾滋病規(guī)定為性病的一種，并列于淋病、梅毒之前。國務(wù)院2006年1月18日通過的《艾滋病防治條例》表明，國家把對(duì)艾滋病的防治放到了更加重要的戰(zhàn)略高度，以將艾滋病與其他性病區(qū)別開來?！栋滩》乐螚l例》第六十二條規(guī)定，艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意傳播艾滋病的，依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。2013年1月1日起施行的修改后的《性病防治管理辦法》更加重視艾滋病的防治。該條例在艾滋病的防治機(jī)制、咨詢及疫情上報(bào)方面均與一般性病一起規(guī)定，并突出艾滋病的預(yù)防工作。如該條例第四條規(guī)定，“性病防治工作與艾滋病防治工作相結(jié)合，將性病防治工作納入各級(jí)艾滋病防治工作協(xié)調(diào)機(jī)制，整合防治資源，實(shí)行性病艾滋病綜合防治。”國家衛(wèi)計(jì)委在復(fù)函中也稱：根據(jù)艾滋病的危害程度和特點(diǎn)，當(dāng)前艾滋病較梅毒、淋病屬于危害更加嚴(yán)重的性病。
2.關(guān)于故意傳播艾滋病的定性。
由于艾滋病屬于最嚴(yán)重的性病，因此，《解釋》規(guī)定，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，以傳播性病罪，從重處罰。
在調(diào)研中，有意見提出，有的行為人通過賣淫、嫖娼傳播艾滋病的目的，就是為了報(bào)復(fù)社會(huì)或者使被傳播者得病死亡或者無法治愈。有的艾滋病患者不一定通過賣淫嫖娼的途徑，而是通過其他方式傳播，如一夜情、通奸等，這些行為危害極大。對(duì)此，如何適用法律，司法實(shí)踐中存在困惑。如果有證據(jù)能夠證明行為人是出于故意傷害等目的而傳播艾滋病的，僅僅以傳播性病罪處罰，明顯有輕縱犯罪之嫌。為此，《解釋》將故意傳播艾滋病行為，分兩種情況予以規(guī)定。一種情況是，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼，但沒有致使他人感染艾滋病病毒的，以傳播性病罪定罪處罰。另一種情況下，故意傳播艾滋病病毒致使他人感染艾滋病病毒的，以故意傷害罪定罪處罰。其中，賣淫、嫖娼以外的性行為，以“故意不采取防范措施”為前提。這主要是考慮到艾滋病患者的生活、交友等方面不應(yīng)受到歧視，而應(yīng)當(dāng)受到尊重。只要采取防范措施，其正當(dāng)?shù)男詸?quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭婪ūＷo(hù)。但是由于艾滋病病毒的易傳染性，這類人與他人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取防范措施，確保不致艾滋病病毒的傳染。
關(guān)于致使他人染上艾滋病病毒的傷情問題。經(jīng)研究，并經(jīng)征求國家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)等部門及部分專家的意見，認(rèn)為，刑法第九十五條對(duì)重傷的定義中，第三項(xiàng)“其他對(duì)于人身健康有重大傷害的”，可以適用于故意將艾滋病傳染給他人，并致使他人染上艾滋病的情形，即染上艾滋病病毒的，可以認(rèn)定為重傷。至于重傷等級(jí)，在《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》修改前，一般可依照刑法第二百三十四條第二款規(guī)定，犯故意傷害罪“致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。”如果致人死亡的，則可在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的幅度內(nèi)量刑，但適用死刑應(yīng)當(dāng)格外慎重。
八、關(guān)于特殊行業(yè)人員通風(fēng)報(bào)信行為的認(rèn)定
刑法第三百六十二條規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰。第三百一十條則規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。
在司法實(shí)踐中，對(duì)如何適用刑法第三百六十二條和第三百一十條仍然存在困惑。1.通風(fēng)報(bào)信時(shí)，賣淫嫖娼還未構(gòu)成犯罪僅是違法的，是否可適用刑法第三百六十二條和第三百一十條？2.刑法第三百一十條包括窩藏罪和包庇罪兩罪名，通風(fēng)報(bào)信行為應(yīng)定窩藏罪還是包庇罪？3.通風(fēng)報(bào)信者事先與犯罪分子通謀的，如何處罰？4. 如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”？
經(jīng)研究，我們認(rèn)為：
1.為未構(gòu)成犯罪僅是違法的賣淫嫖娼者通風(fēng)報(bào)信，也可適用刑法第三百六十二條和第三百一十條。理由在于：對(duì)第三百六十二條規(guī)定的行為的定罪雖然引用第三百一十條，但其犯罪構(gòu)成卻是獨(dú)立的，即犯罪構(gòu)成不依照第三百一十條的規(guī)定，而是由第三百六十二條規(guī)定。根據(jù)三百六十二條的規(guī)定，特定行業(yè)從業(yè)人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，即構(gòu)成犯罪，并依照刑法第三百一十條規(guī)定處理。而公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)未必就僅查處組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪活動(dòng)，也可能查處賣淫、嫖娼活動(dòng)本身。而賣淫、嫖娼，除明知自己患有嚴(yán)重性病賣淫嫖娼的行為及嫖宿不滿十四周歲的幼女構(gòu)成犯罪以外，一般的賣淫嫖娼行為并非犯罪行為，本來無所謂包庇的問題。但鑒于對(duì)這種違法行為的包庇性質(zhì)較為嚴(yán)重，刑法作出與一般包庇犯罪所不同的規(guī)定，將包庇的對(duì)象界定為違法犯罪分子。
2.刑法第三百六十二條規(guī)定的通風(fēng)報(bào)信行為可定包庇罪。理由是：（1）之前的司法解釋均未對(duì)刑法三百六十二條的行為定窩藏罪還是包庇罪作出規(guī)定。（2）刑法第三百六十二條的行為依照第三百一十條定罪處罰是一項(xiàng)法律擬制規(guī)定，并不以賣淫嫖娼行為構(gòu)成犯罪為必要前提，賣淫嫖娼僅構(gòu)成違法的也不影響本罪的成立。（3）刑法第三百六十二條的行為依照刑法第三百一十條規(guī)定定罪處罰，不必適用第三百一十條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，只需要適用第三百一十條規(guī)定的罪名和刑罰即可。（4）窩藏、包庇罪是選擇性罪名，一般情況下，根據(jù)行為性質(zhì)確定一個(gè)罪名即可。（5）刑法第三百六十二條的行為，從本質(zhì)上看，是一種通風(fēng)報(bào)信的行為，定窩藏罪還是定包庇罪，可根據(jù)一般理解和實(shí)踐做法確定。陳興良教授主編的《刑法疏議》認(rèn)為，以包庇罪論處[4]；我院研究室編的《中華人民共和國刑法修訂本》也將刑法第三百六十二條的行為表述為包庇罪[5]。（6）罪名問題，在無明確定論的情況下，由最高法院以司法解釋的形式確定后，全國法院即可遵照。
3.事前與犯罪分子通謀的，以共同犯罪論處。對(duì)此，司法實(shí)踐中，一般也是這樣做的。為避免實(shí)務(wù)操作中，將事前通謀型的通風(fēng)報(bào)信行為以包庇罪處理而放縱犯罪，《解釋》明確規(guī)定以共同犯罪處理是有必要的。
4.通風(fēng)報(bào)信“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，才以包庇罪定罪處罰。據(jù)統(tǒng)計(jì)，各級(jí)法院審理的此類案件極少，各地普遍要求對(duì)如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確的細(xì)化規(guī)定。公安機(jī)關(guān)也要求作出相應(yīng)規(guī)定，以增加偵查工作中的可操作性，更有利于精準(zhǔn)打擊此類犯罪?！督忉尅方Y(jié)合本罪的特點(diǎn)，從通風(fēng)報(bào)信本身的情況，通風(fēng)報(bào)信妨害司法的危害程度，通風(fēng)報(bào)信者所獲得的非法利益等方面，對(duì)通風(fēng)報(bào)信“情節(jié)嚴(yán)重”的情形作出規(guī)定。（1）關(guān)于通風(fēng)報(bào)信本身的情況。包括向誰通風(fēng)報(bào)信，報(bào)信人自身的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。解釋將“向組織、強(qiáng)迫賣淫犯罪集團(tuán)通風(fēng)報(bào)信”、“二年內(nèi)通風(fēng)報(bào)信三次以上”、“一年內(nèi)因通風(fēng)報(bào)信被行政處罰，又實(shí)施通風(fēng)報(bào)信行為”等三種情形列為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。（2）通風(fēng)報(bào)信造成的危害情況。主要是指通風(fēng)報(bào)信行為實(shí)際上已經(jīng)造成嚴(yán)重妨害刑事追究的后果發(fā)生?！督忉尅穼?ldquo;致使犯罪集團(tuán)的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及時(shí)歸案的”、“造成賣淫嫖娼人員逃跑，致使公安機(jī)關(guān)查處犯罪行為因取證困難而撤銷刑事案件的”等二種情形列為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。（3）通風(fēng)報(bào)信者獲利情況考慮到本罪是加入犯，其實(shí)際獲利一般情況下，會(huì)比組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的本犯低，因此，其非法獲利構(gòu)成的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)適當(dāng)降低。鑒于本罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比，兩者的主要危害性都是妨害司法秩序，因而，參考《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的犯罪數(shù)額規(guī)定，確定本罪非法獲利一萬元為構(gòu)成犯罪的起點(diǎn)。
九、關(guān)于此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪的問題
1.關(guān)于既組織賣淫，又強(qiáng)迫賣淫，如何定罪的問題。行為人既有組織賣淫行為，又有強(qiáng)迫賣淫行為的，依照組織、強(qiáng)迫賣淫罪定罪處罰，其“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，依照《解釋》第六條第二款的規(guī)定確定。
2.關(guān)于組織賣淫活動(dòng)中并有引誘、容留、介紹賣淫行為的定罪問題。一種情況是對(duì)被組織賣淫的人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。一般情況下，組織賣淫罪的處罰重于引誘、容留、介紹賣淫罪，但引誘的對(duì)象是不滿十四周歲的幼女時(shí)，則存在引誘幼女賣淫罪重于組織賣淫罪的可能，即：組織賣淫未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，其法定刑幅度為五年以上十年以下有期徒刑，而引誘幼女賣淫罪的法定刑幅度為五年以上（十五年以下）有期徒刑，此時(shí)，引誘幼女罪的處罰重于組織賣淫罪。應(yīng)依照引誘幼女罪定罪處罰，組織賣淫行為作為犯罪情節(jié)考慮。如果組織賣淫犯罪達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，因其法定最高刑為無期徒刑，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪一罪定罪處罰。另一種情況是，對(duì)被組織賣淫者以外的其他人實(shí)施引誘、容留、介紹賣淫行為的，則仍應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。
3.引誘、容留、介紹賣淫罪的罪名確定。應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人實(shí)施的具體行為確定罪名。如行為人既引誘又容留又介紹賣淫的，定引誘、容留、介紹賣淫罪，只實(shí)施其中兩項(xiàng)或一項(xiàng)行為的，以行為性質(zhì)定，如引誘、容留賣淫罪；引誘、介紹賣淫罪；容留、介紹賣淫罪；引誘賣淫罪；容留賣淫罪；介紹賣淫罪。
4.行為人既引誘他人賣淫，又引誘幼女賣淫的定罪問題。依照《解釋》第八條第五款的規(guī)定，以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪并罰。
十、關(guān)于刑法意義上“賣淫”概念的理解
關(guān)于如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議更大。認(rèn)識(shí)相對(duì)一致的主要有：（1）對(duì)傳統(tǒng)意義上的提供性交服務(wù)并收取財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賣淫。（2）男性也可以提供賣淫服務(wù)。隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，男性也存在為獲取物質(zhì)利益而與不特定的女性發(fā)生性關(guān)系的現(xiàn)象。將此現(xiàn)象理解為賣淫，已經(jīng)得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十條規(guī)定：“強(qiáng)迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九條規(guī)定：“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”《決定》將強(qiáng)迫婦女賣淫罪細(xì)化為組織（他人）賣淫罪、強(qiáng)迫（他人）賣淫罪，將引誘、容留婦女賣淫罪也修改為引誘、容留、介紹（他人）賣淫罪，并增加規(guī)定了引誘幼女賣淫罪。1997年刑法修訂時(shí)，采用了《決定》中關(guān)于組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的表述。（3）肛交、口交應(yīng)當(dāng)列入賣淫的方式。這既是對(duì)傳統(tǒng)賣淫概念的突破，也能被大眾所認(rèn)同.在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現(xiàn)實(shí)情況及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進(jìn)入另一方的體內(nèi)，均屬于進(jìn)入式性活動(dòng)。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。
爭(zhēng)議最大的是提供手淫等非進(jìn)入式而是接觸式的色情服務(wù)能否認(rèn)定為刑法意義上的賣淫？對(duì)此，各地理解不一，學(xué)界爭(zhēng)議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見。但是，公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出公復(fù)字[2001]4號(hào)的《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》。該批復(fù)稱：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。這一批復(fù)能否作為認(rèn)定刑法意義上賣淫概念的依據(jù)？我們認(rèn)為，刑法上賣淫的概念，嚴(yán)格說屬于立法解釋的權(quán)限范圍，不宜由司法機(jī)關(guān)做出解釋。但是，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)明確如下幾點(diǎn)：第一，司法解釋未對(duì)賣淫的概念作出解釋，屬于權(quán)限原因，但這并不影響各地司法實(shí)踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。前述公安部的批復(fù)，依然可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。行政法規(guī)擴(kuò)大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式并進(jìn)行行政處罰，但刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋應(yīng)遵循謙抑性原則，司法解釋對(duì)刑法不應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。因此，司法實(shí)踐中對(duì)于如何認(rèn)定刑法意義上的賣淫，應(yīng)當(dāng)依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期等進(jìn)行認(rèn)定，并嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。據(jù)此，不宜對(duì)刑法上的賣淫概念作擴(kuò)大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對(duì)相關(guān)行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對(duì)于性交之外的肛交、口交等進(jìn)入式的性行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的賣淫。第四，待條件成熟時(shí)，應(yīng)當(dāng)建議由立法機(jī)關(guān)作出相應(yīng)解釋或由立法直接規(guī)定。
（作者單位：最高人民法院）
注釋：
[1]參見高銘暄著：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年5月版，第583頁。
[2]該書系刑法室副主任臧鐵偉主編。中國法制出版社2015年9月版，第299頁。
[3]同注解2。
[4]陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年3月版第584-585頁。
[5]該書由人民法院出版社2011年3月出版，有關(guān)內(nèi)容見該書160頁。
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