上訴人（原審被告）：陳某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，務(wù)農(nóng)，住羅田縣，
被上訴人（原審原告）：陳某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，職工，住羅田縣，
被上訴人（原審被告）：王國(guó)文，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，務(wù)農(nóng)，住羅田縣,
被上訴人（原審被告）：楊金林，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，務(wù)農(nóng)，住羅田縣,
委托代理人童高峰，羅田縣鳳山法律服務(wù)所法律工作者，代理權(quán)限為特別授權(quán)。
被上訴人（原審被告）：潘天文，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，務(wù)農(nóng)，住羅田縣,
委托代理人王念文，湖北巴源律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為特別授權(quán)。

上訴人陳某因與被上訴人陳某、王國(guó)文、楊金林、潘天文提供勞動(dòng)者受害責(zé)任糾紛一案，不服湖北省羅田縣人民法院（2016）鄂1123民初1537號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年10月30日立案后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
陳某上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，依法改判。事實(shí)和理由：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條規(guī)定，發(fā)包人或分包人知道或應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任，故房主潘天文與總施工人楊金林應(yīng)與陳某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；房主與總施工人投保建筑施工人員團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)的目的就是防范自身風(fēng)險(xiǎn)，陳某不是該保險(xiǎn)合同中指定或約定的受益人，更不是投保人，保險(xiǎn)賠償款應(yīng)當(dāng)?shù)謨斍謾?quán)責(zé)任賠償款；陳某沒(méi)有戴安全帽，存在重大過(guò)錯(cuò)，但一審只確定其承擔(dān)20%責(zé)任，責(zé)任比例過(guò)低；精神撫慰金不應(yīng)支持。
楊金林答辯稱(chēng)：同意一審判決，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
潘天文答辯稱(chēng)：一審認(rèn)定事實(shí)清楚，判決正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
被上訴人陳某、王國(guó)文未在法定答辯期內(nèi)遞交答辯狀。
陳某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.要求判令王國(guó)文、楊金林、陳某、潘天文賠償醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、住院期間伙食補(bǔ)助、交通費(fèi)、殘疾賠償金、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、精神撫慰金、后續(xù)治療費(fèi)、鑒定費(fèi)等各項(xiàng)損失169128元；2.由王國(guó)文、楊金林、陳某、潘天文承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：陳某經(jīng)他人介紹在未與潘天文、楊金林約定的情況下指派陳某和工人徐浩到潘天文在建的住房?jī)?nèi)植鋼筋頭，陳某的報(bào)酬按天計(jì)付，由陳某給付。2014年7月3日上午，陳某在二樓樓梯口附近作業(yè)時(shí)，從樓頂?shù)袈湟桓痉綄⑵湓覀?。陳某?dāng)即被送往醫(yī)院住院治療，先后住院41天，用去醫(yī)藥費(fèi)4萬(wàn)余元，經(jīng)鑒定構(gòu)成傷殘九級(jí)、誤工期為傷后90天、護(hù)理期限為傷后60日、營(yíng)養(yǎng)期限為傷后60日。潘天文將其自建房屋以包工不包料的形式承包給楊金林，并出資3000元由楊金林在中國(guó)太平洋人壽保險(xiǎn)股份有限公司投保了《建筑工程團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)》，在訴訟過(guò)程中，陳某已獲得保險(xiǎn)賠款7萬(wàn)元。在陳某住院期間，潘天文為其墊付醫(yī)藥費(fèi)4000元。陳某的各項(xiàng)損失經(jīng)核定如下：1.醫(yī)療費(fèi)47414元；2.護(hù)理費(fèi)為（60天×70元/天）＝4200元；3.誤工損失參照2014年度建筑行業(yè)工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算確定為9540（106元/天×90天）元；4.營(yíng)養(yǎng)費(fèi)為1200（60天×20元/天）元；5.交通費(fèi)陳某主張500元，根據(jù)其傷情、住院天數(shù)等，予以認(rèn)定；6.鑒定費(fèi)2000元；7.精神撫慰金確定為4000元；8.殘疾賠償金91624元（22906元/年×20年×20%）；9.住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2050元（41天×50元/天），以上合計(jì)162528元。
一審法院認(rèn)為，雇傭關(guān)系是指雇工在一定或不特定的期間內(nèi)，從事雇主授權(quán)或指示的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和其他勞務(wù)活動(dòng)，由雇主按約定給付勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本案涉及提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛和生命權(quán)，健康權(quán)法律竟合問(wèn)題，陳某只能選擇一個(gè)法律關(guān)系提起訴訟，庭審中經(jīng)釋明，陳某選擇按提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛提起訴訟。陳某從事植鋼筋頭的工作由陳某指示，工資由陳某按日發(fā)放，陳某與陳某之間形成了勞務(wù)關(guān)系。楊金林和潘天文與陳某之間沒(méi)有形成勞務(wù)關(guān)系。《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》三十五條規(guī)定：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。陳某在接受陳某雇傭，在雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，陳某作為雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。陳某在樓上有人作業(yè)時(shí)不佩戴安全帽，且未盡到安全義務(wù)，致頭部損傷，自己有重大過(guò)錯(cuò)，其與雇主間應(yīng)根據(jù)各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，酌情確定由陳某承擔(dān)80%的賠償責(zé)任，楊金林、潘天文在本案中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。陳某作為雇員從保險(xiǎn)公司處獲得保險(xiǎn)賠償款即保險(xiǎn)金的依據(jù)是建筑施工人員團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)合同，雇員作為受益人，在提供勞務(wù)過(guò)程中遭遇意外傷害的，即有權(quán)按照合同取得保險(xiǎn)金。其作為雇員在勞務(wù)過(guò)程中因勞務(wù)自己受到損害的，其依據(jù)是《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》三十五條的規(guī)定還可以獲得侵權(quán)賠償。兩種賠償依據(jù)不同，同時(shí)法律亦沒(méi)有禁止性規(guī)定。故被告楊金林請(qǐng)求用保險(xiǎn)理賠款抵償侵權(quán)賠償款沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持。遂判決：一、陳某賠償陳某營(yíng)醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工損失、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、鑒定費(fèi)、殘疾賠償金、住院期間伙食補(bǔ)助共（158528×80%）=126822.4元，賠償陳某精神撫慰金4000元，合計(jì)130822.4元。限于判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)履行完畢，其墊付款和先行給付醫(yī)療費(fèi)在履行時(shí)扣抵。如未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；二、陳某返還潘天文墊付款4000元；三、駁回陳某的其他訴訟請(qǐng)求。
本院二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。
根據(jù)一審已質(zhì)證的證據(jù)，本院另查明，陳某傷殘程度經(jīng)法醫(yī)司法鑒定評(píng)定為九級(jí)傷殘。

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)954元，由上訴人陳某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　林　俊 審判員　張焱奇 審判員　涂建鋒

書(shū)記員：宋榮梅