上訴人（原審被告）譚某某，個(gè)體工商戶。
委托代理人（特別授權(quán)）嚴(yán)奉祥，湖北雄視律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）金和平，個(gè)體工商戶。
被上訴人（原審被告）劉某某。劉某某因涉嫌詐騙犯罪，現(xiàn)被羈押于湖北省恩施市公安局看守所。

上訴人譚某某因與被上訴人金和平、劉某某民間借貸糾紛一案，不服恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第00351號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年9月26日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。因案情復(fù)雜，經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
金和平一審時(shí)訴稱：2012年3月26日，劉某某經(jīng)譚某某介紹向金和平借款人民幣500000元，約定還款日期為2012年4月26日。譚某某為借款擔(dān)保，約定若借款人逾期不還，由擔(dān)保人承擔(dān)全部責(zé)任。借款到期后，劉某某、譚某某均推諉不還，故起訴要求劉某某和譚某某連帶償還借款500000元及利息。
劉某某一審時(shí)辯稱：借款500000元屬實(shí)，但已經(jīng)支付了自借款之日至2012年12月的利息，月息口頭約定為6分。
譚某某一審時(shí)辯稱：金和平未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利，譚某某的保證責(zé)任已經(jīng)免除。
原審查明：2012年3月26日，劉某某經(jīng)譚某某介紹，在金和平處借款人民幣500000元，口頭約定月利率為6%；劉某某于當(dāng)日向金和平出具借條一份，載明：“劉某某今借到金和平現(xiàn)金伍拾萬元整，以上借款用于本人公司周轉(zhuǎn)資金，本人愿意以本人的公司財(cái)產(chǎn)及貨物作為抵押，到期不還由出借人處置。如借款人無償還能力，其擔(dān)保人承擔(dān)本借款人全部責(zé)任。借款時(shí)間為2012年3月26日至2012年4月26日共計(jì)30天”。譚某某作為擔(dān)保人在借條上簽名捺印。借款當(dāng)日金和平扣除了30000元利息，實(shí)際出借本金470000元。除預(yù)先支付的30000元外，劉某某按照約定利率，支付了自2012年4月26日至2012年12月26日期間8個(gè)月的利息，共計(jì)500000元×6%×8=240000元。后經(jīng)金和平多次催討，劉某某、譚某某均未償還借款。因劉某某涉嫌詐騙罪被刑事拘留，金和平于2013年1月后多次向譚某某主張擔(dān)保還款責(zé)任，譚某某表示盡量籌集資金還款，不會(huì)賴賬，請(qǐng)求金和平予以寬限。
原審認(rèn)為：劉某某在金和平處借款，有其簽名捺印的借條為證，事實(shí)清楚，借貸關(guān)系明確，雙方的借貸關(guān)系成立，予以確認(rèn)，劉某某應(yīng)當(dāng)按借條承擔(dān)還款責(zé)任。金和平和劉某某在借貸關(guān)系發(fā)生時(shí)，雖在借條中寫明借款的數(shù)額為500000元，但金和平實(shí)際提供的借款數(shù)額為470000元，其中30000元是作為利息預(yù)先扣除，故實(shí)際借款本金為470000元。劉某某與金和平約定的月利率6%，明顯高于中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍（5.6%÷12×4=1.87%），對(duì)超出部分的利息不予支持，僅支持自借款之日即2012年3月26日起按中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍計(jì)付的利息。另劉某某向金和平支付了2012年4月26日起至2012年12月26日期間8個(gè)月的利息共計(jì)240000元，該利息數(shù)額應(yīng)在依法支持的利息總額中予以抵扣。合同當(dāng)事人在借條中約定當(dāng)借款人不能償還債務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人承擔(dān)全部責(zé)任，屬于對(duì)保證方式約定不明確，視為連帶責(zé)任保證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第三十二條第二款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年”。本案借條中約定“如借款人無償還能力，其擔(dān)保人承擔(dān)本借款人全部責(zé)任”，據(jù)此譚某某自2012年4月26日起二年內(nèi)均應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。另，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條的規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償，故譚某某對(duì)上述借款本息承擔(dān)保證責(zé)任后有權(quán)向劉某某追償。綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第八十九條、第九十條、第一百零八條，《中華人民共和國合同法》第二百條，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、第七條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條、第三十一條，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第三十二條第二款、第四十二條，及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、被告劉某某于判決生效之日起十五日內(nèi)償還原告金和平借款本金470000元，并按中國人民銀行同期同類貸款利率四倍的標(biāo)準(zhǔn)支付自2012年3月26日起至還款之日止的利息（被告劉某某已償還的240000元予以沖抵）；二、被告譚某某對(duì)判決第一項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任，其在承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告劉某某追償；三、駁回原告金和平的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)4400元，由被告劉某某負(fù)擔(dān)。
經(jīng)審理查明：原審判決查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，二審中雙方當(dāng)事人對(duì)于金和平實(shí)際出借本金470000元，除預(yù)先支付的30000元外，劉某某支付了自2012年4月26日至2012年12月26日期間8個(gè)月的利息共計(jì)240000元的事實(shí)沒有異議。歸納上訴人譚某某的上訴理由，本案的審查焦點(diǎn)為譚某某是否應(yīng)對(duì)該筆借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，對(duì)此，本院評(píng)述如下：
對(duì)于金和平與譚某某是否對(duì)擔(dān)保方式進(jìn)行約定的問題。本案中，金和平與譚某某未就擔(dān)保事宜另行簽訂擔(dān)保合同，只是在借款合同中約定了擔(dān)保條款，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十三條的規(guī)定，雙方成立保證合同關(guān)系。劉某某向金和平出具借條載明：“如借款人無償還能力，其擔(dān)保人承擔(dān)本借款人全部責(zé)任”。《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！睋?jù)此，根據(jù)借條載明的內(nèi)容，譚某某承擔(dān)的保證責(zé)任為一般保證。借條中譚某某與金和平?jīng)]有約定保證期間，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。劉某某向金和平的借款于2012年4月26日到期，金和平應(yīng)在2012年10月26日前向譚某某主張擔(dān)保責(zé)任，保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后果，因此，在前述保證期間，債權(quán)人金和平未要求保證人譚某某承擔(dān)保證責(zé)任，譚某某免除保證責(zé)任。
對(duì)于金和平提交的通話錄音和短信記錄能否認(rèn)定與譚某某之間形成了新的保證合同的問題。在保證期間已過的情況下，金和平提交了短信記錄和錄音資料來證明譚某某在保證期間已過的情況下愿意承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院﹤關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)﹥》的內(nèi)容來看，要認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后與債權(quán)人形成新的保證合同，必須符合《中華人民共和國擔(dān)保法》和《中華人民共和國合同法》關(guān)于擔(dān)保合同成立的要件的規(guī)定，不能以表示同意履行原保證合同而認(rèn)定債權(quán)人與保證人之間形成新的保證合同。本案中，債權(quán)人金和平?jīng)]有向保證人譚某某發(fā)出書面的催款通知，雙方未約定新的保證期間，保證人譚某某對(duì)該筆借款是否過了保證期間認(rèn)識(shí)不清，且譚某某在錄音資料中的意思表述不能斷定譚某某愿意對(duì)超過保證期間的債務(wù)承擔(dān)新的保證責(zé)任。因此，金和平主張依據(jù)視聽資料來認(rèn)定其與譚某某之間形成新的保證合同的理由，本院不予支持。
綜上所述，根據(jù)本案借條記載的內(nèi)容，金和平與譚某某將擔(dān)保方式約定為一般保證，且雙方對(duì)于保證期間未作約定，而金和平提交的證據(jù)亦不能證明其與譚某某之間形成了新的保證合同。故在主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月，因債權(quán)人金和平未要求保證人譚某某承擔(dān)保證責(zé)任，故譚某某的保證責(zé)任免除。原審判決認(rèn)定部分事實(shí)錯(cuò)誤，實(shí)體處理不當(dāng)。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第十三條、第十六條、第十七條、第二十五條、第九十三條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第三十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：

一、維持恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第00351號(hào)民事判決第一項(xiàng)；
二、撤銷恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第00351號(hào)民事判決第二、三項(xiàng)；
三、駁回金和平的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)4400元，由劉某某負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)4750元，由金和平負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　朱華忠 審判員　　李　麗 審判員　　李志華

書記員：何奕娥