轉(zhuǎn)自：證據(jù)與刑辯論壇
作者：黃艷，浙江靖霖（廣州）律師事務(wù)所
訊問筆錄是經(jīng)過偵查人員主觀認(rèn)識(shí)過濾和重新表述后的產(chǎn)物。實(shí)踐中，大部分偵查人員能夠做到筆錄“忠實(shí)于原話”，但是，也有一部分筆錄，存在斷章取義，未能全面、客觀記錄嫌疑人原話、原意的情況。無論是警察還是犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)為筆錄客觀真實(shí)性負(fù)責(zé)，盡量避免說的是A，記錄卻為B。
如何避免“所言非所記”？如何發(fā)現(xiàn)訊問筆錄與錄音錄像不一致？辯護(hù)人如何查閱訊問錄音錄像？本文不涉及刑訊逼供情形下審查同步錄音錄像證明取證合法性的問題，僅探討在訊問筆錄客觀性存疑的情況下，對(duì)訊問筆錄與錄音錄像的審查與判斷。
做筆錄，看似是“偵查人員問，嫌疑人答，偵查人員記錄”，但實(shí)際上并非“有聞必錄”那么簡(jiǎn)單。筆錄的記錄者無論記得多快，也不可能把犯罪嫌疑人的口供絲毫不差地記錄下來，而往往需要對(duì)其意思進(jìn)行歸納，并以偵查人員的語言表達(dá)習(xí)慣和方式把它表述出來。在訊問過程中，常常會(huì)遇到嫌疑人口頭表達(dá)能力有限，回答問題語無倫次，答非所問。如果“有聞必錄”，將使筆錄雜亂無章，內(nèi)容混亂，讓人費(fèi)解。即使一些嫌疑人接受過良好教育，口才絕佳，也不一定知道應(yīng)當(dāng)如何接受訊問，如何供述和辯解。
嫌疑人在供述和辯解時(shí)，應(yīng)讓其注意以下幾點(diǎn)：
一是讓其語速適中。語速過快，記錄者記不下來，說了也白說；
三是應(yīng)讓其注意觀察偵查人員的打字速度。如果嫌疑人說了一堆，但偵查人員沒有記錄，或者嫌疑人半天沒說話，偵查人員卻一直在打字制作筆錄，這都有問題；
四是讓其不要跳躍式表達(dá)，不要東扯西拉式陳述；
五是讓其不要使用一些模棱兩可的詞語表達(dá)關(guān)鍵事實(shí)；
六是讓其不要使用猜測(cè)性語言描述關(guān)鍵事實(shí)；
七是讓其做無罪辯解時(shí)，描述事實(shí)宜細(xì)不宜粗；
八是當(dāng)偵查人員口頭總結(jié)、概括嫌疑人供述、辯解時(shí)，讓嫌疑人在聽明白偵查人員概括的原意后，再予以確認(rèn)；
九是允許嫌疑人可以據(jù)理力爭(zhēng)，但不要與偵查人員發(fā)生激烈沖突。
《公安機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第十三條 ：在制作訊問筆錄時(shí)，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人的供述進(jìn)行概括。因此，筆錄會(huì)受記錄人素質(zhì)、執(zhí)法理念及公正度等的影響，或偏重于記錄有罪、罪重的供述，或忽視無罪、罪輕的辯解，或?qū)υ饧右蕴砑印p損，導(dǎo)致筆錄內(nèi)容與原意不盡相符。
在核對(duì)筆錄時(shí)，筆錄內(nèi)容有些是犯罪嫌疑人親口說的，有些是經(jīng)過偵查人員教育、提示后“順竿子”說的，有是偵查人員概括后形成的意思。核對(duì)筆錄的核心，是注意筆錄的內(nèi)容是否“符合犯罪嫌疑人供述的原意”，根據(jù)這點(diǎn)，偵查人員做完筆錄也還要自己核對(duì)一遍，以免圖一時(shí)之快，而到檢察環(huán)節(jié)、法院環(huán)節(jié)出現(xiàn)重大分歧的情況，還是要做到實(shí)事求是的。
訊問筆錄雖然是偵查人員執(zhí)筆書寫、制作，但是筆錄的修改主體是嫌疑人。在有錄音錄像的情況下，犯罪嫌疑人認(rèn)為筆錄記載有遺漏或者差錯(cuò)，未能客觀反映自己的原話、原意，應(yīng)當(dāng)在鏡頭下說出筆錄記載哪里有遺漏，哪里有差錯(cuò)，然后請(qǐng)求偵查人員進(jìn)行修改，也可以自行補(bǔ)充、修改。如果修改篇幅較大，可以要求自行書寫。偵查人員也要防止嫌疑人擅自、“悄悄”修改筆錄，有些偵查人員制作完筆錄之后，就仍給嫌疑人慢慢看，自己去抽根煙，有些手寫的筆錄，哪里被偷偷做了涂改都不知道。
另外，未參與訊問，未直接聽取犯罪嫌疑人的供述和辯解的人員不宜對(duì)筆錄進(jìn)行干預(yù)、指點(diǎn)，提出修改意見。也嚴(yán)禁偵查人員擅自事后修改筆錄，這可能涉及到偽造證據(jù)。尤其是手寫的筆錄，如果事后偵查人員在有些斷句后空白處，繼續(xù)加一些話，那是看不出來的。因此，筆錄盡量要求做電腦打印筆錄。四川省公、檢、法《關(guān)于規(guī)范刑事證據(jù)工作的若干意見》(試行)第22條規(guī)定：詢(訊)問筆錄應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、完整地反映被詢 (訊)問人的原話、原意。嚴(yán)禁未經(jīng)被詢(訊)問人同意擅自修改。
如果筆錄記載內(nèi)容與錄音錄像一致，偵查人員做到了“忠實(shí)于原話”，但犯罪嫌疑人在核對(duì)筆錄時(shí)，以發(fā)現(xiàn)自己記憶不準(zhǔn)確甚至有誤為由，要求對(duì)原筆錄作較大幅度修改，偵查人員如果以嫌疑人前面所供屬實(shí)，現(xiàn)在修改筆錄是想翻供為由拒絕為嫌疑人修改筆錄，是不可以的。不管犯罪嫌疑人之前怎么說，一切還得以最后筆錄簽署時(shí)意見為準(zhǔn)，如果筆錄簽署時(shí)意見跟之前講的不同，那也就意味著犯罪嫌疑人改變了之前的意思，以簽署時(shí)意思為準(zhǔn)。當(dāng)然，作為偵查人員也可以追問這個(gè)改變的原因，也可以將這個(gè)改變的過程和原因記錄進(jìn)去。
根據(jù)江蘇省公、檢、法《常見毒品犯罪案件證據(jù)收集及審查指引》第20條對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)審查下列內(nèi)容：訊問筆錄是否準(zhǔn)確、完整地反映犯罪嫌疑人、被告人的原話、原意和整個(gè)訊問過程。特別是犯罪嫌疑人、被告人從不認(rèn)罪到認(rèn)罪的整個(gè)過程，是否人為添加、曲解犯罪嫌疑人的言語；是否因犯罪嫌疑人、被告人不認(rèn)罪而不制作筆錄。
由此可見，在一份筆錄中，嫌疑人可以同時(shí)做有罪供述和無罪辯解。至于嫌疑人是因?yàn)橛洃浧顚?dǎo)致的合理修正，還是基于畏罪心理而無理翻供，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)，進(jìn)行綜合分析判斷。
五、無刑訊逼供等非法取證行為時(shí)，檢察、法院還應(yīng)審核筆錄簽署是否存在犯罪嫌疑人一方的過失等情況
答：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第188條規(guī)定：犯罪嫌疑人認(rèn)為訊問筆錄沒有錯(cuò)誤的，由其在筆錄上逐頁簽名或者蓋章，并捺指印，在末頁寫明“以上筆錄我看過（向我宣讀過），和我說的相符”，同時(shí)簽名或者蓋章，并捺指印，注明日期。
訊問筆錄雖經(jīng)犯罪嫌疑人簽字畫押，但不一定真正認(rèn)可。實(shí)踐中，有的犯罪嫌疑人對(duì)筆錄的重要性和法律意義認(rèn)識(shí)不清，不細(xì)看就簽字，這跟犯罪嫌疑人的性格有關(guān)，有些犯罪嫌疑人覺得細(xì)看筆錄像“女人”一樣，一點(diǎn)都不爺們，非常好面子；有的因較長時(shí)間被訊問，精疲力盡而不愿認(rèn)真核對(duì)；有的筆錄被加進(jìn)了一些有罪、罪重的內(nèi)容而減損了某些無罪、罪輕的內(nèi)容，犯罪嫌疑人核對(duì)后也知道與其原意不符，但為了表示自己態(tài)度好和爭(zhēng)取從寬處理，而不予提出、不作改正，或雖然提出異議但由于訊問人或記錄人“做工作”而未能堅(jiān)持修改等等。
為了確保訊問筆錄內(nèi)容的客觀真實(shí)，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程》（試行）第50條規(guī)定：法庭應(yīng)當(dāng)結(jié)合訊問錄音錄像對(duì)訊問筆錄進(jìn)行全面審查。訊問筆錄記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像存在實(shí)質(zhì)性差異的，以訊問錄音錄像為準(zhǔn)。訊問筆錄雖經(jīng)嫌疑人簽字確認(rèn)，但其客觀性仍然需要進(jìn)一步審查。
（1）錄像中的訊問人員與筆錄記載的訊問人員不一致；
（2）錄像中的訊問地點(diǎn)與筆錄記載不一致；
（3）錄像中的訊問時(shí)間與筆錄記載不一致；
訊問錄音錄像中顯示首次訊問前偵查人員未告知嫌疑人訴訟權(quán)利義務(wù)，但訊問筆錄記載嫌疑人已閱看《犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利義務(wù)告知書》。
（2）嫌疑人未供述，但筆錄有記載供述內(nèi)容；
實(shí)踐中，有些筆錄內(nèi)容和錄音錄像存在重大差異，如果嫌疑人和律師都未提出異議，檢察官和法官也不可能去查看錄音錄像。但如果提出了這方面的意見，檢察官和法官去查看發(fā)現(xiàn)重大差異，該怎么辦？《公安機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第13條規(guī)定：涉及犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、作案手段、作案工具、被害人情況、主觀心態(tài)等案件關(guān)鍵事實(shí)的，訊問筆錄記載的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與訊問錄音錄像資料記錄的犯罪嫌疑人供述一致。
如果筆錄和錄音錄像在上述關(guān)鍵事實(shí)上存在差異，就屬于“實(shí)質(zhì)性差異”。
七、訊問筆錄與訊問錄音錄像存在實(shí)質(zhì)性差異時(shí)，以哪個(gè)為準(zhǔn)
這里的“以哪個(gè)為準(zhǔn)”，是指訊問錄音錄像與筆錄所記載的犯罪嫌疑人的供述和辯解中意思不一致的部分，哪一個(gè)應(yīng)作為犯罪嫌疑人供述和辯解，而不是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采信哪一個(gè)供述和辯解。
《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程》（試行）規(guī)定：訊問筆錄記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像存在實(shí)質(zhì)性差異的，以訊問錄音錄像為準(zhǔn)?！度嗣穹ㄔ恨k理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》（試行）規(guī)定：對(duì)與定罪量刑有關(guān)的內(nèi)容，訊問筆錄記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像是否存在實(shí)質(zhì)性差異，存在實(shí)質(zhì)性差異的，以訊問錄音錄像為準(zhǔn)。
案號(hào)：（2017）豫1702刑初382號(hào)
裁判理由：經(jīng)查,毛見生原在偵查階段訊問筆錄記載的內(nèi)容和公訴機(jī)關(guān)提交的偵查階段的訊問錄音錄像在內(nèi)容上不一致,根據(jù)法律規(guī)定,筆錄應(yīng)與同步錄音錄像保持一致,本案中偵查人員的訊問筆錄與同步錄音錄像不符,且存在實(shí)質(zhì)性差異,對(duì)原筆錄記載的內(nèi)容不予采信,故對(duì)被告人及辯護(hù)人的意見予以采納。
八、訊問錄音錄像不完整，對(duì)訊問筆錄的效力有無影響
答：《刑事訴訟法》第123條第2款規(guī)定，錄音或錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。但是，實(shí)踐中存在應(yīng)當(dāng)同步錄音錄像，但偵查機(jī)關(guān)未錄音錄像或僅對(duì)部分訊問活動(dòng)進(jìn)行錄音錄像。
從證據(jù)的本身效力看，訊問筆錄并不會(huì)因?yàn)闆]有錄音錄像佐證必然喪失效力或成為非法證據(jù)，也不能以沒有錄音錄像來認(rèn)為訊問筆錄屬于非法證據(jù)。
九、哪些案件訊問應(yīng)當(dāng)有同步錄音錄像
十、辯護(hù)人如何申請(qǐng)查看訊問錄音錄像
答：在審查起訴階段，辯護(hù)人因啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序要求查看錄音錄像的，可以向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)。但如果辯護(hù)人以查閱案卷材料為由，申請(qǐng)查看錄音錄像的，檢察機(jī)關(guān)往往會(huì)以錄音錄像并非案卷材料為由拒絕。最高檢法律政策研究室《關(guān)于辯護(hù)人要求查閱、復(fù)制訊問錄音、錄像如何處理的答復(fù)》中提到，訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像不是訴訟文書和證據(jù)材料，屬于案卷材料之外的其他與案件有關(guān)的材料，辯護(hù)人未經(jīng)許可，無權(quán)查閱、復(fù)制。
在審判階段，如果檢察機(jī)關(guān)將訊問錄音錄像作為證據(jù)材料移送至法院，辯護(hù)人可以向法院申請(qǐng)查看訊問錄音錄像。最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》中明確，偵查機(jī)關(guān)對(duì)被告人的訊問錄音錄像已經(jīng)作為證據(jù)材料向人民法院移送，不屬于依法不能公開的材料，在辯護(hù)律師提出要求復(fù)制有關(guān)錄音錄像的情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
1.看訊問錄音錄像是否完整，是否有缺失，錄像缺失部分對(duì)應(yīng)的筆錄內(nèi)容是否為案件的關(guān)鍵事實(shí)；
2.將訊問錄音錄像中犯罪嫌疑人、被告人的語言轉(zhuǎn)換成文字時(shí)，應(yīng)忠實(shí)于犯罪嫌疑人、被告人的原話、原意；
3.根據(jù)轉(zhuǎn)換的錄音錄像文字稿，與訊問筆錄進(jìn)行比對(duì)，形成比對(duì)稿，對(duì)于二者存在實(shí)質(zhì)性差異之處應(yīng)著重標(biāo)記，以便司法人員判斷訊問筆錄與訊問錄音錄像是否存在實(shí)質(zhì)性差異。
十二、訊問錄音錄像屬于法定證據(jù)種類中的何種證據(jù)
案件起訴后，如果檢察院將訊問錄音錄像隨案移送，一般來說它就是證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)人查閱、復(fù)制。但訊問錄音錄像的證據(jù)種類，不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容和司法證明作用具體分析。
當(dāng)訊問錄音錄像以其記載的犯罪嫌疑人口供來證明其犯罪的有無和輕重時(shí)，屬于犯罪嫌疑人供述和辯解；
當(dāng)訊問錄音錄像以其記載的犯罪嫌疑人的同案犯或其他人犯罪事實(shí)的內(nèi)容來證明同案犯或其他人的犯罪事實(shí)時(shí)，屬于證人證言；
當(dāng)訊問錄音錄像以其記載的偵查人員訊問過程來證明訊問活動(dòng)是否合法時(shí)，屬于視聽資料。
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