谷某某
任貴月（河北三和時代律師事務所）
曹鋒（河北時代經典律師事務所）
衡水天一房地產開發(fā)有限公司
李長先（河北合明律師事務所）
劉艷尊（河北合明律師事務所）

上訴人（原審被告）:谷某某，電話:。
委托代理人:任貴月，河北三和時代律師事務所律師。
委托代理人:曹鋒，河北時代經典律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）:衡水天一房地產開發(fā)有限公司，住所地:冀州市金雞大街。
法定代表人:馮立琴，總經理。
委托代理人:李長先、劉艷尊，河北合明律師事務所律師。
上訴人谷某某因與被上訴人衡水天一房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱:天一公司）建設用地使用權合同糾紛一案，不服河北省冀州市人民法院
（2014）冀民二初字第984號
民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，于2015年3月25日公開開庭審理了本案。
上訴人谷某某的委托代理人任貴月、曹鋒，被上訴人天一公司的委托代理人李長先到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
原審原告天一公司起訴稱:谷某某自稱在冀州市有32.6畝土地的使用權，冀州市政府需收回該土地重新進行出讓。
我公司欲開發(fā)該32.6畝的土地，因此與谷某某于2013年7月21日簽訂了一份協(xié)議書
，約定由谷某某協(xié)助我公司將該32.6畝土地的國有土地使用權證書
辦理到我公司名下，我公司除向政府交納有關稅費外，再向谷某某給予部分補償。
協(xié)議簽訂后，我公司向谷某某預付了500萬元的補償款。
但最近我公司得知32.6畝土地中有21.26畝谷某某不享有合法使用權，且直到現(xiàn)在冀州市政府也未將以上土地收回，我公司與谷某某簽訂協(xié)議書
的目的無法實現(xiàn)。
為此要求解除雙方簽訂的協(xié)議書
，并要求谷某某將預付款返還我公司。
因2013年9月2日我公司從谷某某處借款300萬元，二者債務抵消后，谷某某應返還我公司補償款200萬元。
原審被告谷某某答辯稱:1986年，谷某某因籌建冀縣建筑配件廠占用濱湖大道南側原二鋪村委會集體土地32.6畝，其中11.34畝已于1987年辦理土地征用劃撥手續(xù)，其余21.26畝受當時政策限制未辦理土地手續(xù)，一直由谷某某使用至今。
冀州市人民政府為城市建設的需要，擬收回谷某某占有土地的建設用地使用權，并于2013年4月25日召開專題會議，研究收回地塊的補償及開發(fā)建設事宜。
2013年5月9日，冀州市人民政府出具第20號
市長辦公會議紀要。
2013年6月6日，冀州市國土資源局與谷某某簽訂土地收回協(xié)議。
同日，衡水信達希源測繪有限公司為谷某某出具占地平面圖。
2013年6月份，天一公司的原法定代表人馮書
梁認為谷某某的地塊位置比較好，適宜進行房地產開發(fā)，多次找谷某某協(xié)商。
考慮到政府補償谷某某的地價較低且不對地上建筑物及附屬設施進行補償，為照顧谷某某利益并促使其早日搬遷，天一公司自愿對谷某某進行額外經濟補償，雙方于2013年7月21日簽訂了協(xié)議書
。
谷某某認為，谷某某占用32.6畝土地中的21.26畝雖未辦理土地手續(xù)，但冀州市人民政府及冀州市國土資源局認可谷某某的使用權，且在冀州市人民政府2013年3月21日第12號
《市長辦公會議紀要》已將該21.26畝土地權屬確定為國有。
根據(jù)1995年11月9日國土批（1995）63號
《國家土地管理局對浙江省土地管理局關于土地確權登記中有關問題的請示的批復》規(guī)定，谷某某作為實際使用單位享有該21.26畝國有土地使用權，故天一公司主張谷某某不享有該21.26畝土地合法使用權與事實及法律相違背。
冀州市國土資源局與谷某某簽訂《土地收回協(xié)議》后，案涉地塊至今沒有被冀州市人民政府收回非谷某某原因所致，且未被收回只能影響雙方所簽訂協(xié)議書
的履行時間，并不會導致天一公司拿地的合同目的不能實現(xiàn)。
天一公司與谷某某在協(xié)議書
中并未約定如政府在一定時間內不收回該土地，天一公司可以解除協(xié)議書
。
天一公司作為一家專業(yè)從事房地產開發(fā)的公司，系基于自身商業(yè)利益自愿對被告進行額外經濟補償，現(xiàn)因政府拖延及其自身商業(yè)判斷的失誤要求解除協(xié)議書
并返還補償款無事實及法律依據(jù)。
綜上所述，要求駁回天一公司的訴訟請求，以維護我方的合法權益，并保留要求天一公司返還300萬元借款的訴訟權利。
原審法院
查明:2013年4月25日，冀州市人民政府召開市長辦公會議作出第20號
會議紀要，擬收回谷某某使用32.6畝土地的建設用地使用權。
該紀要載明其中11.34畝已于1987年辦理土地征用劃撥手續(xù)，其余21.26畝已根據(jù)2013年3月21日第12號
《市長辦公會議紀要》確定權屬為國有，因種種原因未辦理任何土地手續(xù)。
會議研究決定:由冀州市國土資源局與被告簽訂32.6畝的土地收回協(xié)議；同意谷某某按住建局規(guī)劃設計要求自行開發(fā)建設該宗土地使用權；擬定該宗土地掛牌出讓后，對其中11.34畝及21.26畝土地冀州市人民政府按照相關補償標準分別進行補償。
2013年6月6日，谷某某與冀州市國土資源局簽訂土地收回協(xié)議。
2013年7月21日，天一公司擬對該地塊進行開發(fā)建設，遂與谷某某達成協(xié)議書
一份，雙方約定:天一公司自愿補償谷某某1401.8萬元；天一公司向谷某某預付500萬元，谷某某協(xié)助天一公司將該宗土地的國有土地使用權證書
辦理到天一公司名下，在國土資源部門出具證書
后七日內，天一公司將剩余的901.8萬元一次性支付給谷某某；如天一公司未能取得該宗土地的使用權，谷某某在接到天一公司通知后七日內，應將接收的款項全部返還給天一公司并不計利息。
2013年6月10日，天一公司向谷某某交納預付款300萬元。
2013年6月14日，天一公司向谷某某交納預付款200萬元，該兩筆款項均由葉曉榮代谷某某為天一公司出具了收條。
2013年9月2日，天一公司向谷某某借款300萬元。
冀州市人民政府至今未對該收回土地招拍掛出讓。
雙方因協(xié)議履行問題發(fā)生糾紛，天一公司提起訴訟，請求依法判令
解除雙方2013年7月21日簽訂的協(xié)議書
，并判令
被告返還補償款200萬元。
原審法院
認為:法律規(guī)定:“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。
土地使用權可以依法轉讓”。
就本案而言，雖然冀州市人民政府擬收回谷某某使用的土地，且由土地管理部門與谷某某簽訂了土地收回協(xié)議，但至今未依法辦理招拍掛出讓手續(xù)，故谷某某無權出讓該土地，其與天一公司簽訂協(xié)議書
系私自買賣土地的行為，違反了法律的禁止性規(guī)定，依法確認雙方簽訂的協(xié)議書
無效，谷某某因該協(xié)議書
取得的預付款應返還天一公司。
因谷某某取得天一公司預付款500萬元與天一公司向谷某某借款300萬元均屬金錢債務，標的物種類相同，品質相同，屬法定可予抵消的情形，在二者相抵后，谷某某返還天一公司預付款200萬元。
綜上所述，遂依照《中華人民共和國土地管理法》第二條 ?第三款 ?、《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第五款 ?的規(guī)定，判決:一、確認原告衡水天一房地產開發(fā)有限公司與被告谷某某于2013年7月21日簽訂的協(xié)議書
無效；二、限被告谷某某于本判決生效之日起三日內，返還原告衡水天一房地產開發(fā)有限公司土地預付款200萬元。
上訴人谷某某上訴稱:一、原審法院
審理本案程序錯誤，判決內容與天一公司在一審時的訴訟請求不相符，超出訴訟請求進行了判決，且該判決認定事實錯誤，適用法律錯誤。
（一）、天一公司起訴時的訴訟請求是解除合同，屬于變更之訴，天一公司在一審中從未變更過訴訟請求，而原審判決第一項是確認案涉協(xié)議無效，該判項屬于確認之訴，原審作出如此判決，顯然超出了天一公司的訴訟請求；（二）、雙方當事人所簽協(xié)議有效。
原審判決協(xié)議無效的判決內容與事實不符，且違反法律規(guī)定。
案涉協(xié)議并無《合同法》第五十二條規(guī)定的無效情形，原審法院
以案涉協(xié)議違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)定為由認定協(xié)議無效也與事實不符。
案涉協(xié)議是合作協(xié)議，并非谷某某直接向天一公司轉讓土地使用權的協(xié)議，并無違法之處，因此，原審將協(xié)議認定為轉讓土地性質的協(xié)議，認定雙方當事人違法轉讓土地是對事實的錯誤認定。
二、雙方協(xié)議合法有效，應當繼續(xù)履行，天一公司一審時提出解除協(xié)議無事實與法律依據(jù)。
雙方所簽協(xié)議意思表示真實，天一公司無權要求解除協(xié)議。
截至目前，案涉土地尚未進入招拍掛程序，沒有任何證據(jù)顯示天一公司無法取得該地塊的使用權，未達到協(xié)議第五條的返還條件。
本案并無任何《合同法》第九十四條規(guī)定的當事人可以解除合同的情形，天一公司尚未取得土地使用權的原因是冀州市國土局未給我方辦清相關手續(xù)，案涉土地尚未進入招拍掛程序，該情況不屬于法律規(guī)定或者雙方約定的不可抗力范圍，天一公司不能以此理由要求解除合同。
綜上，請求二審法院
撤銷原審判決，依法改判。
被上訴人天一公司答辯稱:一、原審判決谷某某返還我公司預付款200萬是正確的，應予以維持；二、原審判決認定雙方當事人之間協(xié)議無效的原因是認為該協(xié)議系私自買賣土地的行為，違反了法律的禁止性規(guī)定，我方認為如果二審法院
最終認定該協(xié)議確屬私自買賣土地的行為，原審判決的該無效認定就是正確的，也應予以維持；三、退一步講，假如按照谷某某所主張的合同有效，我公司認為該協(xié)議也具備法定解除理由，合同應予解除。
谷某某占用的我公司200萬元預付款也應予以返還，所以谷某某的上訴理由是不成立的，應依法駁回谷某某的上訴。
根據(jù)當事人的訴辯意見，征得雙方當事人的同意，確定本案的爭議焦點是:本案所爭議土地轉讓協(xié)議書
是否有效以及被上訴人要求上訴人返還預付款200萬元有無事實及法律依據(jù)。
圍繞本案爭議焦點，被上訴人天一公司提交的證據(jù)如下:證據(jù)1、2013年7月21日雙方當事人簽訂的協(xié)議書
一份；證據(jù)2、2013年6月14日葉曉榮代表谷某某出具200萬元預付款收條一張；證據(jù)3、2013年6月10日葉曉榮出具的300萬元預付款收條一張；證據(jù)4、2013年9月2日天一公司向谷某某出具300萬元借條復印件一張。
圍繞本案爭議焦點，上訴人谷某某提交證據(jù)如下:證據(jù)5、2013年7月21日雙方當事人簽訂的協(xié)議書
；證據(jù)6、1986年12月22日契約、1986年12月25日契約補充說明、2012年11月25日二鋪村委會為谷某某出具的購地證明，證明32.6畝土地的來源；證據(jù)7、冀州市人民政府2013年4月25日第20號
市長辦公會議紀要、城鎮(zhèn)建設用地申請書
和征用土地協(xié)議書
；證據(jù)8、2013年6月6日冀州市國土資源局與谷某某簽訂的土地收回協(xié)議（附谷某某占地平面圖）。
上訴人谷某某對被上訴人天一公司提供證據(jù)的質證意見是:對證據(jù)1、2、3、4均無異議。
被上訴人天一公司對上訴人谷某某提供證據(jù)的質證意見是:對證據(jù)5無異議；對證據(jù)6有異議，契約中購買方是冀縣建筑配件廠，并非谷某某；補充說明是冀縣建筑配件廠所購土地的平面圖，該圖與契約中的11.34畝土地相對應，補充說明部分明顯與該圖其他內容從字跡看不一樣，有后添嫌疑；購地證明所證明冀縣建筑配件廠購買二鋪村委會土地四至范圍與契約中表明的四至范圍一致，該四至得出的土地面積均為11.34畝，其余土地谷某某或冀縣建筑配件廠均沒有使用權，該證明與補充說明內容相矛盾；對證據(jù)7真實性無異議，但說明其中11.34畝土地是谷某某籌建冀縣建筑配件廠使用，另21.26畝土地谷某某只是占用而沒有使用權，因此21.26畝土地與11.34畝土地在補償標準上不一致；市長辦公會議紀要只能說明21.26畝土地性質屬于國有用地，并未認定谷某某對該土地享有使用權。
對證據(jù)8無異議，質證意見同證據(jù)7。
本院對上述證據(jù)的認證意見是:上訴人谷某某對被上訴人天一公司提交的證據(jù)證據(jù)1-4無異議，本院予以確認；證據(jù)5同證據(jù)1，且被上訴人天一公司對該證據(jù)不持異議，本院予以確認；被上訴人天一公司對證據(jù)6提出了異議，因該證據(jù)所證明內容涉及權屬糾紛，該糾紛已超出了本案的審理范圍，故本案中不再對該證據(jù)作出評判；被上訴人天一公司僅就證據(jù)7、證據(jù)8的證明效力提出異議，而未否認該組證據(jù)的真實性，故本院對該組證據(jù)予以確認。
本院審理查明的事實與原審法院
查明的事實一致。
本院認為:關于本案所爭議協(xié)議書
的效力問題。
根據(jù)《城市房地產管理法》第40條的規(guī)定以及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第44條的規(guī)定，劃撥土地使用權應經有批準權的人民政府批準才能轉讓。
但政府收回劃撥土地并按照招拍掛方式出讓后，土地使用權性質發(fā)生了改變，由劃撥土地變更為出讓土地，在符合法律規(guī)定的條件下，土地使用權人可以轉讓。
本案中，協(xié)議書
約定了天一公司通過招拍掛方式取得土地使用權，并以自己的名義與政府簽訂土地出讓合同，這與法律法規(guī)的規(guī)定相符，故應確認該協(xié)議書
依法成立并發(fā)生法律效力。
關于天一公司預付谷某某的補償款應否返還問題。
天一公司在原審中主張協(xié)議有效，但存在解除事由，故預付款應予返還，而谷某某亦認為轉讓協(xié)議合法有效，協(xié)議應繼續(xù)履行。
在此情形下，原審法院
徑行認定轉讓協(xié)議無效與天一公司的訴請不符，亦與法相悖。
對于本案雙方當事人的訴辯主張，本院認為，營利性是商事行為的基本特征，既商事合同的訂立、履行以營利為目的，而實現(xiàn)這一目的有賴于商事行為的快捷與效率。
本案中，雙方當事人之間的補償協(xié)議簽訂于2013年7月21日，其后天一公司取得案涉土地使用權的程序至今仍無進展，天一公司的合同目的不能實現(xiàn)，應視為協(xié)議約定的解除條件成就。
天一公司要求解除協(xié)議的訴訟請求合理、合法，依法應予支持。
協(xié)議解除后，谷某某已依約取得的補償款依法應予返還。
原審法院
確認谷某某已取得的預付款補償款500萬元與天一公司向谷某某借款300萬元相抵消后，判令
谷某某應向天一公司返還補償款200萬元并無不當，應予維持。
綜上所述，上訴人谷某某的的上訴理由與法相悖，依法應予駁回；原審判決認定事實清楚，判決結果并無不當，依法應予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費22800元由上訴人谷某某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:關于本案所爭議協(xié)議書
的效力問題。
根據(jù)《城市房地產管理法》第40條的規(guī)定以及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第44條的規(guī)定，劃撥土地使用權應經有批準權的人民政府批準才能轉讓。
但政府收回劃撥土地并按照招拍掛方式出讓后，土地使用權性質發(fā)生了改變，由劃撥土地變更為出讓土地，在符合法律規(guī)定的條件下，土地使用權人可以轉讓。
本案中，協(xié)議書
約定了天一公司通過招拍掛方式取得土地使用權，并以自己的名義與政府簽訂土地出讓合同，這與法律法規(guī)的規(guī)定相符，故應確認該協(xié)議書
依法成立并發(fā)生法律效力。
關于天一公司預付谷某某的補償款應否返還問題。
天一公司在原審中主張協(xié)議有效，但存在解除事由，故預付款應予返還，而谷某某亦認為轉讓協(xié)議合法有效，協(xié)議應繼續(xù)履行。
在此情形下，原審法院
徑行認定轉讓協(xié)議無效與天一公司的訴請不符，亦與法相悖。
對于本案雙方當事人的訴辯主張，本院認為，營利性是商事行為的基本特征，既商事合同的訂立、履行以營利為目的，而實現(xiàn)這一目的有賴于商事行為的快捷與效率。
本案中，雙方當事人之間的補償協(xié)議簽訂于2013年7月21日，其后天一公司取得案涉土地使用權的程序至今仍無進展，天一公司的合同目的不能實現(xiàn)，應視為協(xié)議約定的解除條件成就。
天一公司要求解除協(xié)議的訴訟請求合理、合法，依法應予支持。
協(xié)議解除后，谷某某已依約取得的補償款依法應予返還。
原審法院
確認谷某某已取得的預付款補償款500萬元與天一公司向谷某某借款300萬元相抵消后，判令
谷某某應向天一公司返還補償款200萬元并無不當，應予維持。
綜上所述，上訴人谷某某的的上訴理由與法相悖，依法應予駁回；原審判決認定事實清楚，判決結果并無不當，依法應予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費22800元由上訴人谷某某負擔。

審判長：付圣云