上訴人（原審被告、原告）：秦某某望某某外樓餐飲有限公司，住所地秦某某市北戴河區(qū)老虎石7號(hào)，組織機(jī)構(gòu)代碼證代碼：76033621-X。
法定代表人：張畔雙，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李敬專，河北沃法律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、被告）：杜海利，男，xxxx年xx月xx日出生，滿族，戶籍地遼寧省綏中縣，現(xiàn)住秦某某市海港區(qū)。
委托訴訟代理人：張華楠，河北世紀(jì)長城律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：陳燕，河北世紀(jì)長城律師事務(wù)所律師。

上訴人秦某某望某某外樓餐飲有限公司（以下簡(jiǎn)稱樓外樓餐飲公司）為與被上訴人杜海利勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛二案，不服河北省秦某某市北戴河區(qū)人民法院（2016）冀0304民初578、587號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院于2016年10月31日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
樓外樓餐飲公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，支持其一審訴訟請(qǐng)求，駁回杜海利一審訴訟請(qǐng)求。事實(shí)與理由：一、杜海利的工資為每月1600元，樓外樓餐飲公司已經(jīng)提交證據(jù)證明，且樓外樓餐飲公司僅在每年5-10月營業(yè)，杜海利也只是在相應(yīng)期間參加工作，故其12個(gè)月的月平均工資應(yīng)按800元／月計(jì)算；二、因杜海利在2012年已經(jīng)離職，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在2013年雙方就已經(jīng)解除勞動(dòng)關(guān)系，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘補(bǔ)助金應(yīng)當(dāng)按2012年度河北省職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；三、杜海利在停工留薪期滿后未參加工作，屬主動(dòng)離職，樓外樓餐飲公司不應(yīng)支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
杜海利辯稱：樓外樓餐飲公司的上訴理由不能成立。1、樓外樓餐飲公司在一審中所提交的工資證據(jù)不連貫且不具有真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，一審法院認(rèn)定杜海利的月工資為1800元合理合法；2、杜海利受傷后一直未提出與樓外樓餐飲公司解除勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，樓外樓餐飲公司不能在杜海利工傷期間解除勞動(dòng)關(guān)系，雙方勞動(dòng)關(guān)系的結(jié)束應(yīng)當(dāng)是在杜海利2016年提出解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，故工傷的各項(xiàng)數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照2015年的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。一審法院適用法律正確，裁判內(nèi)容公正，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
杜海利向一審法院起訴請(qǐng)求（辯稱）：1、要求樓外樓餐飲公司支付一次性工傷傷殘補(bǔ)助金32400元，一次性工傷補(bǔ)助金169543元，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金84771.5元，停工留薪期工資10800元，工傷鑒定費(fèi)600元，以上工傷損失共計(jì)298114.5元；2、要求樓外樓餐飲公司支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資19800元，支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金8100元，以上合計(jì)27900元。兩項(xiàng)共計(jì)326014.5元；3、訴訟費(fèi)用由樓外樓餐飲公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：2012年6月2日所受傷已經(jīng)秦某某市人力資源和社會(huì)保障局認(rèn)定是工傷，應(yīng)當(dāng)享受工傷待遇，另因樓外樓餐飲公司未與杜海利簽訂勞動(dòng)合同，故支付雙倍工資及解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。樓外樓餐飲公司一審辯（訴）稱，樓外樓餐飲公司不應(yīng)支付杜海利各項(xiàng)工傷損失及解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)299914.5元。認(rèn)為秦某某市北戴河區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2016年7月11日作出的北勞仲案（2016）007號(hào)仲裁裁決書認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，不予認(rèn)可。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：杜海利自2011年4月3日起到樓外樓餐飲公司工作至當(dāng)年10月16日，此后樓外樓餐飲公司開始停業(yè)放假，放假期間未向杜海利發(fā)放工資。2012年5月開業(yè)后，杜海利再次到樓外樓餐飲公司工作，6月2日杜海利到樓外樓餐飲公司四樓平臺(tái)鋸鐵藝上多余的鐵管時(shí)被損壞的砂輪打傷眼睛。2013年6月27日，經(jīng)北戴河區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決：雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2014年4月11日經(jīng)秦某某勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定杜海利為五級(jí)傷殘。2014年10月11日秦某某市人力資源和社會(huì)保障局認(rèn)定杜海利左眼球受傷摘除屬于工傷。2015年2月6日，秦某某市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定結(jié)論：杜海利停工留薪期為傷后6個(gè)月。樓外樓餐飲公司對(duì)工傷認(rèn)定不服，起訴至法院，經(jīng)一、二審法院審理，秦某某市中級(jí)人民法院于2015年12月16日作出終審判決，認(rèn)定為工傷。2016年2月，杜海利向秦某某市北戴河區(qū)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，2016年7月11日北戴河區(qū)仲裁委裁決：解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系，樓外樓餐飲公司支付杜海利一次性工傷傷殘補(bǔ)助金32400元，一次性工傷補(bǔ)助金169543元，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金84771.5元，停工留薪期工資10800元，工傷鑒定費(fèi)600元，以上工傷損失共計(jì)298114.5元；另支付杜海利解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1800元。樓外樓餐飲公司和杜海利對(duì)該仲裁裁決均不服，均向河北省秦某某市北戴河區(qū)人民法院提起訴訟。
一審法院另查明，樓外樓餐飲公司每年約5月至10月營業(yè)，其余時(shí)間停業(yè)，營業(yè)期間不按月發(fā)放工資，但可以支領(lǐng)工資，待停業(yè)時(shí)一并補(bǔ)發(fā)，停業(yè)后不再向工人發(fā)放工資。2011年4月3日杜海利到樓外樓餐飲公司工作，至2011年10月16日共計(jì)支領(lǐng)工資9100元。2012年5月，杜海利再次到樓外樓餐飲公司工作，至6月2日發(fā)生事故時(shí)未支領(lǐng)過工資，樓外樓餐飲公司未與杜海利簽訂勞動(dòng)合同，未為杜海利繳納工傷、醫(yī)療、失業(yè)、養(yǎng)老保險(xiǎn)。
一審法院認(rèn)為：樓外樓餐飲公司與杜海利存在勞動(dòng)關(guān)系及杜海利因工受傷的事實(shí)已經(jīng)秦某某市人力和社會(huì)資源保障局、秦某某市北戴河區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、秦某某市中級(jí)人民法院等三部門所作出的工傷認(rèn)定、仲裁裁決及生效判決予以確認(rèn)，樓外樓餐飲公司雖對(duì)秦某某市中級(jí)人民法院關(guān)于杜海利工傷認(rèn)定的判決不服申請(qǐng)?jiān)賹?，但并未提交再審立案的證據(jù)材料，該再審申請(qǐng)不能作為杜海利工傷不能成立的證據(jù)。杜海利自2011年5月至同年10月16日在樓外樓餐飲公司工作，但2011年10月16日后未到該公司工作，期間也未發(fā)放工資，雙方勞動(dòng)關(guān)系中斷。2012年5月杜海利再次到樓外樓餐飲公司工作，同年6月發(fā)生了工傷事故。杜海利主張其工資標(biāo)準(zhǔn)為1800元／月，樓外樓餐飲公司未能提供充分有效的證據(jù)予以反駁，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故應(yīng)認(rèn)定杜海利的工資標(biāo)準(zhǔn)為1800元／月。杜海利的傷情經(jīng)鑒定為工傷，并達(dá)到五級(jí)傷殘，停工留薪期間確定為傷后6個(gè)月。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十六條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為五級(jí)傷殘的，應(yīng)從工傷保險(xiǎn)基金中支付18個(gè)月本人工資；保留與用工單位的勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作，難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，五級(jí)傷殘為本人工資的70%。經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘補(bǔ)助金。因杜海利工傷等級(jí)已確定為五級(jí)傷殘，用人單位應(yīng)保留與杜海利的勞動(dòng)關(guān)系，非經(jīng)杜海利申請(qǐng)，用人單位不能隨意解除勞動(dòng)關(guān)系，故雙方的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)自2012年5月始至2016年2月杜海利向勞動(dòng)部門申請(qǐng)解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)止。根據(jù)《河北省工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第三十四條之規(guī)定，五級(jí)傷殘一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)本省上一年度職工月平均工資的44個(gè)月，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金為解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)上一年度職工月平均工資的22個(gè)月。因樓外樓餐飲公司未給杜海利繳納工傷保險(xiǎn)，故杜海利所主張的工傷保險(xiǎn)待遇應(yīng)由樓外樓餐飲公司支付。杜海利要求樓外樓餐飲公司給付一次性傷殘補(bǔ)助金，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、停留薪期間工資及工傷鑒定費(fèi)共計(jì)298114.5元均有法可依，應(yīng)予支持，杜海利所主張的不簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資19800元＝1800／月×11個(gè)月也應(yīng)予支持，解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金因雙方勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間為3年零9個(gè)月，應(yīng)為7200元＝1800／月×4個(gè)月。因杜海利受傷后一直就是否存在勞動(dòng)關(guān)系和工傷問題進(jìn)行仲裁和訴訟，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和雙倍工資的請(qǐng)求無法在勞動(dòng)關(guān)系和工傷認(rèn)定的程序中予以解決，直至2015年12月秦某某市中級(jí)人民法院作出終審判決認(rèn)定杜海利的損傷為工傷的判決生效后，2016年2月杜海利申請(qǐng)仲裁要求樓外樓餐飲公司支付雙倍工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求不應(yīng)認(rèn)定為超過仲裁時(shí)效，對(duì)樓外樓餐飲公司認(rèn)為杜海利該兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的抗辯意見不予采信。判決：一、秦某某望某某外樓餐飲有限公司支付杜海利一次性傷殘補(bǔ)助金32400元，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金169543元，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金84771.5元，停工留薪期工資10800元，工傷鑒定費(fèi)600元，以上工傷損失共計(jì)298114.5元；二、秦某某望某某外樓餐飲有限公司支付杜海利未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資19800元；三、秦某某望某某外樓餐飲有限公司支付杜海利解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金7200元。四、駁回杜海利的其他訴訟請(qǐng)求；五、秦某某望某某外樓餐飲有限公司的訴訟請(qǐng)求。上述一、二、三項(xiàng)合并計(jì)算，秦某某望某某外樓餐飲有限公司應(yīng)給付杜海利人民幣共計(jì)325114.5元，應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)履行完畢。
本院二審期間，當(dāng)事人未提交新證據(jù)。二審審理查明的事實(shí)與一審審理查明的事實(shí)相同。

本院認(rèn)為，工傷職工有權(quán)享受工傷保險(xiǎn)待遇，用人單位未為職工繳納工傷保險(xiǎn)的，由用人單位承擔(dān)向職工支付各項(xiàng)工傷保險(xiǎn)待遇的責(zé)任。樓外樓餐飲公司作為負(fù)有管理義務(wù)的用人單位，應(yīng)對(duì)杜海利的工資標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)舉證責(zé)任，但出具的工資支付記錄不足以證明杜海利每月的工資為1600元，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果，故一審法院采信杜海利所主張的月工資1800元的標(biāo)準(zhǔn)并無不當(dāng)。杜海利工傷等級(jí)已確定為五級(jí)傷殘，按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，樓外樓餐飲公司應(yīng)保留與杜海利的勞動(dòng)關(guān)系，故雙方的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)自2012年5月始至2016年2月原告向勞動(dòng)部門申請(qǐng)解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)止，一審法院按照雙方終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)河北省上一年度職工月平均工資計(jì)算一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金符合法律規(guī)定。依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十六條的規(guī)定，杜海利因受工傷提出解除勞動(dòng)關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。綜上所述，樓外樓餐飲公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)20元，由秦某某望某某外樓餐飲有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審 判 長　魏曉龍 審 判 員　鮑成新 代審判員　桑華民

書 記 員　李　楠