湖南省高級人民法院

刑 事 判 決 書

（2017）湘刑終526號

原公訴機(jī)關(guān)湖南省常德市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）易祝平，男，漢族，1995年6月9日出生于湖南省石門縣，初中文化，無業(yè)，住石門縣。因犯尋釁滋事罪于2015年12月3日被判處拘役四個月。2016年7月5日因涉嫌犯聚眾斗毆罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕?，F(xiàn)押石門縣看守所。

辯護(hù)人周道明，湖南聯(lián)合創(chuàng)業(yè)律師事務(wù)所律師。

原審被告人李子奇，男，土家族，1997年12月9日出生于湖南省石門縣，初中文化，無業(yè)，住石門縣。2016年7月5日因涉嫌犯聚眾斗毆罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕?，F(xiàn)押石門縣看守所。

原審被告人葉舉銘，男，土家族，1998年3月29日出生于湖南省石門縣，初中文化，農(nóng)民，住石門縣。因犯尋釁滋事罪于2016年4月27日被判處有期徒刑六個月，緩刑一年。2016年7月8日因涉嫌犯聚眾斗毆罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕?，F(xiàn)押石門縣看守所。

湖南省常德市中級人民法院審理湖南省常德市人民檢察院指控原審被告人易祝平犯故意殺人罪，原審被告人李子奇、葉舉銘犯聚眾斗毆罪及原審附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲提起附帶民事訴訟一案，于二○一七年九月十七日作出(2017)湘07刑初11號刑事附帶民事判決。宣判后，原審被告人易祝平及原審附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲均不服，分別向本院提出上訴。本院于2018年1月1日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行審理。經(jīng)過閱卷，訊問被告人，聽取辯護(hù)人、代理人意見，認(rèn)為事實清楚，決定不開庭審理。審理過程中，上訴人易小華與上訴人趙某甲、杜某甲就本案民事賠償達(dá)成了協(xié)議，附帶民事部分已經(jīng)調(diào)解結(jié)案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

湖南省常德市中級人民法院審理認(rèn)定，2016年7月4日晚10時許，被告人葉舉銘和趙某乙、葉甲（另案處理）、陳某等人在石門縣好望角酒店附近宵夜后，陳某因拒絕與趙某乙開房，打電話叫來被告人李子奇。被告人易祝平及周甲（另案處理）亦趕來幫助李子奇。葉舉銘持菜刀威脅李子奇等人，雙方在言語上逞強(qiáng)斗狠后各自離開。后易祝平、李子奇、周甲等人糾集杜某乙等人聚集到石門縣喜來樂酒店附近。其間易祝平、周甲從魏甲處借來1輛三菱車和1支獵槍。趙某乙、葉舉銘、葉甲發(fā)現(xiàn)易祝平等人的意圖后，開車從趙某乙家拿來1支獵槍。后雙方開車在石門縣和樂酒店前相遇，趙某乙持獵槍下車走向易祝平等人的三菱車。李子奇即帶領(lǐng)杜某乙等人分持砍刀、管殺沖向趙某乙。趙某乙持獵槍朝地開了1槍，又朝易祝平方向開了1槍。易祝平遂持獵槍朝趙某乙開槍，致趙某乙頭部中彈倒地。趙某乙經(jīng)送醫(yī)院搶救無效于同月7日死亡。案發(fā)后，易祝平、李子奇、葉舉銘均主動到公安機(jī)關(guān)投案。由于易祝平的犯罪行為給附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲造成的直接經(jīng)濟(jì)損失為65360.69元。認(rèn)定上述事實的證據(jù)有尸檢鑒定意見、現(xiàn)場勘驗筆錄、物證及物證檢驗意見、證人證言、視聽資料和被告人的供述等。

湖南省常德市中級人民法院判決：一、被告人易祝平犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。二、被告人李子奇犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑七年。三、被告人葉舉銘犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑七年。四、被告人易祝平賠償附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲經(jīng)濟(jì)損失69360.69元。上述款項限判決生效后三十日內(nèi)履行。五、駁回附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲的其他訴訟請求。

上訴人易祝平上訴提出：僅構(gòu)成故意傷害罪；系自首，且當(dāng)庭認(rèn)罪，量刑過重。其辯護(hù)人辯護(hù)提出：被害人趙某乙先開兩槍，存在重大過錯，易祝平開槍有自救性質(zhì)；易祝平有自首情節(jié)，二審期間與被害人親屬達(dá)成調(diào)解協(xié)議，取得被害人親屬諒解，請求對易祝平改判有期徒刑。

經(jīng)審理查明，2016年7月4日晚10時許，原審被告人葉舉銘和戶籍地為湖南省石門縣楚江鎮(zhèn)的趙某乙（男，歿年30歲）及葉甲（另案處理）、陳某（女）等人在石門縣好望角大酒店附近宵夜后，趙某乙約陳某開房遭拒。原審被告人李子奇接陳某電話后趕到好望角大酒店前接陳某，與葉舉銘、趙某乙等人發(fā)生爭吵。上訴人易祝平及周甲（另案處理）亦趕來幫助李子奇。葉舉銘遂從好望角大酒店對面的食香閣餐館拿來1把菜刀威脅李子奇等人，雙方在言語上逞強(qiáng)斗狠后各自離開。后易祝平、李子奇、周甲邀約伍甲、杜某乙等人聚集到石門縣喜來樂酒店附近。其間易祝平、周甲從魏甲處借來1輛三菱車，并通過魏甲、魏乙從向某處借來1支獵槍放在三菱車上備用。趙某乙、葉舉銘、葉甲因在喜來樂酒店附近發(fā)現(xiàn)易祝平的朋友，察覺了易祝平等人的意圖，便開車從趙某乙家里拿來1支獵槍。趙某乙等人開車來到石門縣和樂酒店處，看到易祝平、周甲等人所駕駛的車輛。趙某乙隨即持獵槍下車，走向易祝平等人乘坐的三菱車。趙某乙走到石門縣楚江鎮(zhèn)澧濱路（東方花園）橋南商住樓小區(qū)前三岔路段處，李子奇帶領(lǐng)杜某乙等人分持砍刀、管殺等兇器沖向趙某乙。趙某乙遂持獵槍朝地開了1槍，又朝易祝平方向開了1槍。易祝平隨即從三菱車上拿獵槍朝趙某乙開槍，致趙某乙頭部中彈倒地。易祝平、李子奇、周甲等人開車逃離現(xiàn)場后，魏乙將易祝平作案所用的獵槍丟棄于石門縣澧水一橋下澧水河中。葉舉銘則駕駛趙某乙的奧迪車攜帶趙某乙所用的獵槍來到趙某乙家，將車、槍留在趙某乙家后逃跑。趙某乙受傷后，先后被送往石門縣人民醫(yī)院、常德市第一人民醫(yī)院搶救，經(jīng)搶救無效于同月7日中午因重型顱腦損傷而死亡。7月5日，易祝平、李子奇均主動到公安機(jī)關(guān)投案。同月8日，葉舉銘主動到公安機(jī)關(guān)投案。由于易祝平的犯罪行為給附帶民事訴訟上訴人趙某甲、杜某甲造成的直接經(jīng)濟(jì)損失有喪葬費26941元、醫(yī)療費38419.69元，共計65360.69元。二審期間，易祝平賠償趙某甲、杜某甲損失共計50萬元，趙某甲、杜某甲表示諒解易祝平，雙方就民事賠償達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。

上述事實有下列經(jīng)查證屬實的證據(jù)證明：

1、湖南省石門縣人民醫(yī)院、常德市第一人民醫(yī)院住院病歷資料，石門縣公安局刑事科學(xué)技術(shù)室法醫(yī)學(xué)尸體檢驗鑒定意見及尸檢照片載明：趙某乙系頭部槍擊傷致重型顱骨損傷死亡。

2、湖南省石門縣公安局刑事科學(xué)技術(shù)室K4307260000002016070006現(xiàn)場勘驗筆錄，現(xiàn)場方位示意圖，現(xiàn)場平面示意圖及現(xiàn)場照片：載明了案發(fā)現(xiàn)場的基本情況。現(xiàn)場位于石門縣楚江鎮(zhèn)澧濱路(東方花園)橋南商住樓小區(qū)路段。該路段系一條東西走向的雙向兩車道水泥硬化老公路，北側(cè)有分支公路斜向西北方向與澧陽中路相連，此處澧濱路與分支公路相連，形成三岔路口。路口邊沿緊鄰路沿石有0.8米×0.45米血泊，對應(yīng)路沿石側(cè)面沾附血跡，路沿石上面人行道立有分類垃圾桶，垃圾桶側(cè)面沾附血跡。垃圾桶東側(cè)立有澧濱路標(biāo)牌。分支公路西側(cè)彎道連接處人行道上立有視頻監(jiān)控探頭設(shè)施。東側(cè)緊鄰（東方花園）橋南商住樓小區(qū)，小區(qū)一樓系臨街門面店鋪，西側(cè)綠化樹下面發(fā)現(xiàn)6.5厘米×3厘米黑色變形膠質(zhì)膠狀彈杯碎片。北側(cè)飄影理發(fā)店外停放的面包車后地面發(fā)現(xiàn)長3.5厘米、直徑1.6厘米圓柱狀膠質(zhì)彈杯。公路北側(cè)（東方花園）橋南商住樓小區(qū)一樓6號門面汽車電瓶電器店，店門外裝卷閘門，內(nèi)裝雙開玻璃門。卷閘門東側(cè)距邊沿13厘米，距地面2.1厘米有直徑4厘米橢圓形穿孔，對應(yīng)玻璃門位置有直徑3.5厘米不規(guī)則穿孔，孔口邊沿有輻射狀紋。室外卷閘門東側(cè)墻面對應(yīng)穿孔位置安裝空調(diào)壓縮機(jī)，外面安裝角鐵架防護(hù)網(wǎng)，防護(hù)網(wǎng)西側(cè)第三根角鐵邊沿有0.5厘米×1.5厘米穿孔，對應(yīng)內(nèi)面壓縮機(jī)上面有破壞印，底部發(fā)現(xiàn)2.2厘米×1.6厘米不規(guī)則類似鉛質(zhì)彈片。店內(nèi)一樓中間西側(cè)擺放床鋪，西北角有樓梯至閣樓。閣樓間板系木板，對應(yīng)樓下床鋪處有一圓形穿孔，對應(yīng)位置擺放酒水、禮盒等物品，一瓶藍(lán)色鐵盒“長城干紅”葡萄酒瓶有穿孔，對應(yīng)西墻木質(zhì)衣柜柜門底部有穿孔，地面散落木屑，對應(yīng)柜門衣服上面有2厘米×1.5厘米不規(guī)則類似鉛質(zhì)金屬物。另處警民警移交1枚紅色膠質(zhì)圓柱形彈殼，內(nèi)空，高7厘米，直徑2厘米，金屬底部高0.8厘米，底部有“HAWK”、“13”、“12”、“CHINA”字母和數(shù)字，邊沿有變形。

3、易祝平、葉舉銘均簽名確認(rèn)屬實的監(jiān)控視頻截圖顯示：2016年7月5日凌晨1時0分2秒，趙某乙持槍、葉舉銘持棒出現(xiàn)在澧濱路三岔路口，易祝平返回車邊；1時0分8秒，趙某乙、易祝平均持槍指向?qū)Ψ?，易祝平所持槍口見噴射火光?時0分12秒，趙某乙倒地。

4、證人唐某甲證言：2016年7月5日凌晨1時15分許，他在店內(nèi)睡覺被類似槍聲驚醒后，發(fā)現(xiàn)閣樓上1個葡萄酒瓶被擊穿，且鋁合金卷閘門及玻璃門上均有1個大拇指粗細(xì)的孔，遂打電話報警。民警來到現(xiàn)場后，他和民警在店外公路邊找到1枚類似槍彈的紅色膠殼，現(xiàn)已移交公安機(jī)關(guān)。

5、證人陳某證言：2016年7月4日晚9時許，葉舉銘打電話約她到石門縣老火車站附近宵夜后，葉舉銘、葉甲開車接她來到老火車站九記龍蝦，趙某乙及1名女孩亦在場。其間她喝了啤酒，散場時有些醉意，獨自朝蘭園賓館走，其他人則開車走了。她走到好望角大酒店處接到葉舉銘電話后，葉甲開車來到旁邊，要她上車一起走。她見葉舉銘不在拒絕上車，葉甲便強(qiáng)行抱她上車。她稱要嘔吐下車后，打電話要朋友李子奇來接她。幾分鐘后，李子奇趕來接她，葉舉銘也來了。李子奇、葉舉銘發(fā)生爭吵后，易祝平、趙某乙也來了。趙某乙一方言語較狂妄，李子奇一方則話較少。雙方停留有20余分鐘，就各自離開了。她便獨自回到三江名都睡覺了。

6、證人覃某、楊甲證言：2016年7月4日晚10時許，他們在石門縣詠順韓苑店對面，看到詠順韓苑店前有3名年輕男子、1名年輕女孩與趙某乙等幾人在爭吵，其中1名光膀男子從隔壁店拿了1把菜刀沖向3名年輕男子。但雙方都沒有動手，爭吵幾句后，趙某乙等人開奧迪車朝蘭園賓館去了，3名年輕男子則騎摩托車朝好望角方向去了。女孩蹲在原地差不多有1個小時才離開。

7、證人王某甲證言：他在石門縣好望角大酒店對面經(jīng)營食香閣餐館。2016年7月4日晚11時許，他聽到餐館外有人吵架后，看到1個大個男子從廚房拿走1把菜刀，10余分鐘后又把菜刀送回廚房。

8、證人雷某甲證言：2016年7月4日晚11時許，趙某乙打電話給他，稱在好望角大酒店和易祝平為1個女孩發(fā)生爭吵，趙某乙稱要搞易祝平。他擔(dān)心出事，約趙某乙到好望角大酒店門前見面。十分鐘后，趙某乙開車過來。趙某乙和葉甲、葉舉銘走到他車邊，看起來脾氣較大，且都喝醉了。趙某乙和葉甲說易祝平不把趙某乙等人放在眼里，越來越不像話。葉舉銘說一定要報復(fù)易祝平等人。他勸趙某乙等人酒后不要鬧事，但趙某乙等人不聽勸。他便當(dāng)趙某乙的面打電話問易祝平為何事與趙某乙產(chǎn)生矛盾。易祝平講趙某乙調(diào)戲其女友，葉舉銘還拿刀要砍易祝平。他察覺易祝平脾氣也較大，便約易祝平在新西站加油站見面。他開車來到西站加油站等了十多分鐘，易祝平和周甲開車過來了。他勸說易祝平、周甲后，易祝平、周甲答應(yīng)不搞了。他開車回家后不到1個小時，接到朋友電話，稱易祝平和趙某乙打架了。他馬上打電話給易祝平，但電話接不通。次日上午，微信消息傳開說昨晚澧水大橋下開槍打人了，他當(dāng)時就意識到是易祝平等人搞的。此前趙某乙和易祝平的關(guān)系不錯，趙某乙自認(rèn)為較易祝平混社會早，在社會上算大哥，易祝平年紀(jì)小，不尊重趙某乙。葉甲和趙某乙是朋友，葉舉銘是兩人的馬仔。易祝平和周甲是關(guān)系較好的朋友。

9、證人江某某證言：2016年7月5日凌晨，他和晏某某在石門縣喜來樂酒店門前看見杜某乙、“克瑪”等7、8個年輕男子站在路邊，杜某乙拿了1把砍刀，“克瑪”拿了1根鋼管，其他人也拿了鋼管或者砍刀。后杜某乙等人朝澧水一橋北端橋底下跑去，他和晏某某也跟下去了。十多分鐘后，從上面跑下來1名男子要他們就在這里等。幾分鐘后，橋東邊公路上先后開來2輛白色轎車，聽到有人喊沖，杜某乙等人便拿刀沖向2輛轎車。他和晏某某跟在后面，看見從車上下來1個較胖的男子持槍朝杜某乙等人方向的地上開了1槍。他和晏某某嚇得轉(zhuǎn)身就跑了。

10、證人晏某某證言及辨認(rèn)筆錄：2016年7月4日晚10時許，他和江某某經(jīng)過石門縣澧水一橋橋頭紅綠燈路口時，看見杜某乙等人站在喜來樂酒店門前樹下。他問杜某乙是不是要打架，杜某乙要他不管，不要走了。約1O分鐘后，“克瑪”等2人來了，“克瑪”拿了1把砍刀。后從澧陽路開來1輛銀白色轎車，右后車窗搖下一半，說到橋底下去。車朝橋下方向開去后，杜某乙要他們都到橋下去。他們在橋底下等了3、4分鐘，從喜來樂方向開來1輛銀白色轎車。1個稍胖的男子下車后，持槍站在河邊公路上，“奇哥”持刀喊沖，帶頭沖向胖男，朝拿槍的人沖過去，杜某乙等人跟在“奇哥”身后，他和江某某跟在最后。胖男朝他們開了1槍，他轉(zhuǎn)身逃跑了，其余人也都跑了。晏某某從公安機(jī)關(guān)提供的12張不同男性正面免冠照片中混合辨認(rèn)出李子奇就是“奇哥”。

11、證人王甲證言：2016年7月4日晚11時許，她和男友李子奇、易祝平在石門縣外貿(mào)市場玩麻將時，李子奇說去石門縣好望角大酒店接人，就騎摩托車出去了。十多分鐘后，她走到好望角大酒店附近找李子奇，當(dāng)時很多人圍住李子奇，她只認(rèn)識葉舉銘。李子奇看到她后，將手機(jī)交給她，并要朋友將她送走。1個多小時后，李子奇開車接到她，說開槍打到人了。后李子奇開車來到一個偏僻鄉(xiāng)下，打電話給易祝平，不久易祝平也來到車上。李子奇和易祝平商量后，決定去投案自首。

12、證人唐甲、汪某甲、曹某甲證言：2016年7月5日凌晨1時許，他們接到急診電話后，來到石門縣喜來樂酒店附近救治傷者。當(dāng)時現(xiàn)場倒有1名男子，頭部周圍有大量血跡，意識不清，呼之不應(yīng)，有生命跡象。他們急救處理后，與傷者朋友將傷者送至石門縣人民醫(yī)院，對傷者進(jìn)行CT掃描、插管急救等，掃描發(fā)現(xiàn)頭部嚴(yán)重受損，顱內(nèi)疑似有大量彈片，槍擊傷可能性大，會診后建議轉(zhuǎn)送上級醫(yī)院。早上6時許，傷者家屬聯(lián)系了常德市第一人民醫(yī)院。

13、證人趙某甲證言：2016年7月5日凌晨1時4O分許，他妻子和二兒媳喊他快起來，稱趙某乙出事了。后他發(fā)現(xiàn)趙某乙的奧迪車停在房外，后擋風(fēng)玻璃全碎了。他看到駕駛位中間扶手處有1支獵槍，就將槍丟進(jìn)房后的池塘里了。公安機(jī)關(guān)向他調(diào)查槍支下落時，他主動從池塘里撈出來上交了。

提取筆錄及打撈、指認(rèn)照片載明：趙某甲于2016年7月12日從其家住房后池塘里打撈出1支長65厘米的獵槍上交公安機(jī)關(guān)，并簽名確認(rèn)該支獵槍就是從趙某乙車上拿的。

常德市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所常公物鑒（痕跡）字（2O16）110號槍支彈藥鑒定意見及槍支照片載明：趙某乙所持獵槍是以火藥為動能，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸的發(fā)射器具，認(rèn)定為槍支，具有致傷力。

常德市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所常公物鑒（痕跡）字（2O17）379號物證檢驗意見載明：常德市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的情況說明載明，趙某乙腦組織內(nèi)金屬異物殘留與制式獵槍彈彈杯內(nèi)的金屬顆粒種類一致。

14、石門縣人民法院（2015）石刑初字第168號刑事判決書，臨澧縣人民法院（2015）臨刑初字第102號刑事判決書載明：易祝平、葉舉銘曾分別因犯尋釁滋事罪被判處刑罰。

15、湖南省醫(yī)療住院收費票據(jù)載明：趙某乙的搶救費用為38418.69元。

16、刑事附帶民事調(diào)解協(xié)議，刑事諒解書及收條載明：易祝平在二審期間賠償趙某乙親屬損失50萬元及趙某乙親屬明確表示諒解易祝平。

17、公安機(jī)關(guān)出具的到案經(jīng)過載明：易祝平、李子奇、葉舉銘均系主動投案。

18、公安機(jī)關(guān)出具的戶籍資料載明：易祝平、李子奇、葉舉銘以及趙某乙的身份等基本情況。

19、同案人葉甲供述：2016年7月4日晚10時許，他和趙某乙、葉舉銘到石門縣老火車站吃宵夜期間，他和葉舉銘開車接來2個女孩宵夜。后他開車和趙某乙來到老張水果店附近，葉舉銘和別人發(fā)生爭吵，旁邊站著宵夜的1個女孩。后又來了幾個年輕男子，趙某乙見狀走了過去。葉舉銘拿來1把刀。雙方爭吵一會后，趙某乙和葉舉銘就上車了。他們3人開車來到趙某乙家后，又開車來到和樂酒店。后他們開車返回趙某乙家拿充電器，又開車來到和樂酒店附近，將車停在1輛銀色轎車旁邊。趙某乙先下車，葉舉銘隨后。他剛下車就聽見槍響，便躲進(jìn)車?yán)?。后他下車逃跑時，看到趙某乙倒在地上，葉舉銘扶著趙某乙。他沒有理會，搭乘出租車返回津市了。

20、同案人魏甲、魏乙、向某、文某、陳某供述：2016年7月4日晚11時許，易祝平和周甲借走魏甲的銀色三菱轎車不久，周甲又打電話向魏甲借槍。魏甲打電話要魏乙找向某拿槍后交給周甲。次日凌晨，魏甲打電話要魏乙去山北將三菱車藏好。魏乙和陳某將三菱車開到陳某家藏好后，文某打電話約魏乙在石門縣澧水一橋南端橋下見面。文某將槍交給魏乙后，魏乙按照魏甲的授意將槍丟進(jìn)澧水河中。

21、上訴人易祝平和原審被告人李子奇、葉舉銘的供述。

本院認(rèn)為，上訴人易祝平參與聚眾斗毆過程中，開槍向趙某乙射擊并致趙某乙死亡的行為，已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪。原審被告人李子奇、葉舉銘分別糾集人員在公共場所持械聚眾斗毆的行為，均已經(jīng)構(gòu)成聚眾斗毆罪。案發(fā)后，易祝平、李子奇、葉舉銘均主動到公安機(jī)關(guān)投案，并如實供述其主要犯罪事實，均構(gòu)成自首，均可以從輕處罰。葉舉銘在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰數(shù)罪并罰。原判未對葉舉銘撤銷緩刑并數(shù)罪并罰不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。易祝平上訴提出“僅構(gòu)成故意傷害罪”的理由及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“被害人趙某乙先開兩槍，存在重大過錯，易祝平開槍有自救性質(zhì)”的意見。經(jīng)查，本案系雙方聚眾斗毆所引發(fā)，雙方均應(yīng)對案件的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任，不能認(rèn)定趙某乙存在重大過錯。易祝平在斗毆過程中，開槍擊中趙某乙頭部，造成趙某乙因重型顱腦損傷而死亡，依法應(yīng)以故意殺人罪追究其刑事責(zé)任。故該上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立。鑒于易祝平有自首情節(jié)，認(rèn)罪悔罪，且二審期間與被害人趙某乙親屬自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，取得趙某乙親屬的諒解，對易祝平的量刑，可以在一審量刑基礎(chǔ)上酌情從寬處罰。故易祝平上訴提出“系自首，且當(dāng)庭認(rèn)罪，量刑過重”的理由及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“易祝平有自首情節(jié)，二審期間與被害人親屬達(dá)成調(diào)解協(xié)議，取得被害人親屬諒解，請求對易祝平改判有期徒刑”的意見成立，本院予以采納。原審判決認(rèn)定的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確；除對葉舉銘適用法律錯誤以外，對易祝平、李子奇使用法律準(zhǔn)確；審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條，第二百九十二條第一款第（四）項、第二款，第六十七條第一款，第七十七條第一款，第五十六條第一款，第五十五條第一款，第六十九條第一款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖南省臨澧縣人民法院（2015）臨刑初字第102號刑事判決中對原審被告人葉舉銘犯尋釁滋事罪判處有期徒刑六個月，緩刑一年的刑事判決。

二、駁回上訴人易祝平的部分上訴，維持湖南省常德市中級人民法院(2017)湘07刑初11號刑事附帶民事判決中第二項即對原審被告人李子奇的判決和第一、三項中對易祝平、原審被告人葉舉銘定罪部分的判決。

三、撤銷湖南省常德市中級人民法院(2017)湘07刑初11號刑事附帶民事判決中第一、三項中對上訴人易祝平和原審被告人葉舉銘量刑部分的判決。

四、上訴人易祝平犯故意殺人罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年（刑期從本判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2031年7月4日止）。

五、原審被告人葉舉銘犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑七年，合并其前罪犯尋釁滋事罪所判處有期徒刑六個月，決定執(zhí)行有期徒刑七年（刑期從本判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2023年7月7日止）。

本判決為終審判決。

審判長　　李小弟

審判員　　方　薇

審判員　　朱志林

二〇一八年二月六日

書記員　　夏志華

附：相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國刑法》

第二百三十二條故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。

第二百九十二條聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚眾斗毆的；

（二）聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的；

（三）在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴(yán)重混亂的；

（四）持械聚眾斗毆的。

聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。

第六十七條第一款犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

第五十六條第一款對于危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利；對于故意殺人、強(qiáng)奸、防火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利。

第五十五條第一款剝奪政治權(quán)利的期限，除本法第五十七條規(guī)定外，為一年以上五年以下。

第七十七條第一款被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

第六十九條判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第二百二十五條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

（一）原審判決認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

（二）原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；