湖南省高級(jí)人民法院

刑 事 判 決 書(shū)

（2017）湘刑終526號(hào)

原公訴機(jī)關(guān)湖南省常德市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）易祝平，男，漢族，1995年6月9日出生于湖南省石門縣，初中文化，無(wú)業(yè)，住石門縣。因犯尋釁滋事罪于2015年12月3日被判處拘役四個(gè)月。2016年7月5日因涉嫌犯聚眾斗毆罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕?，F(xiàn)押石門縣看守所。

辯護(hù)人周道明，湖南聯(lián)合創(chuàng)業(yè)律師事務(wù)所律師。

原審被告人李子奇，男，土家族，1997年12月9日出生于湖南省石門縣，初中文化，無(wú)業(yè)，住石門縣。2016年7月5日因涉嫌犯聚眾斗毆罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕?，F(xiàn)押石門縣看守所。

原審被告人葉舉銘，男，土家族，1998年3月29日出生于湖南省石門縣，初中文化，農(nóng)民，住石門縣。因犯尋釁滋事罪于2016年4月27日被判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。2016年7月8日因涉嫌犯聚眾斗毆罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。現(xiàn)押石門縣看守所。

湖南省常德市中級(jí)人民法院審理湖南省常德市人民檢察院指控原審被告人易祝平犯故意殺人罪，原審被告人李子奇、葉舉銘犯聚眾斗毆罪及原審附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲提起附帶民事訴訟一案，于二○一七年九月十七日作出(2017)湘07刑初11號(hào)刑事附帶民事判決。宣判后，原審被告人易祝平及原審附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲均不服，分別向本院提出上訴。本院于2018年1月1日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行審理。經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人，聽(tīng)取辯護(hù)人、代理人意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。審理過(guò)程中，上訴人易小華與上訴人趙某甲、杜某甲就本案民事賠償達(dá)成了協(xié)議，附帶民事部分已經(jīng)調(diào)解結(jié)案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

湖南省常德市中級(jí)人民法院審理認(rèn)定，2016年7月4日晚10時(shí)許，被告人葉舉銘和趙某乙、葉甲（另案處理）、陳某等人在石門縣好望角酒店附近宵夜后，陳某因拒絕與趙某乙開(kāi)房，打電話叫來(lái)被告人李子奇。被告人易祝平及周甲（另案處理）亦趕來(lái)幫助李子奇。葉舉銘持菜刀威脅李子奇等人，雙方在言語(yǔ)上逞強(qiáng)斗狠后各自離開(kāi)。后易祝平、李子奇、周甲等人糾集杜某乙等人聚集到石門縣喜來(lái)樂(lè)酒店附近。其間易祝平、周甲從魏甲處借來(lái)1輛三菱車和1支獵槍。趙某乙、葉舉銘、葉甲發(fā)現(xiàn)易祝平等人的意圖后，開(kāi)車從趙某乙家拿來(lái)1支獵槍。后雙方開(kāi)車在石門縣和樂(lè)酒店前相遇，趙某乙持獵槍下車走向易祝平等人的三菱車。李子奇即帶領(lǐng)杜某乙等人分持砍刀、管殺沖向趙某乙。趙某乙持獵槍朝地開(kāi)了1槍，又朝易祝平方向開(kāi)了1槍。易祝平遂持獵槍朝趙某乙開(kāi)槍，致趙某乙頭部中彈倒地。趙某乙經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)效于同月7日死亡。案發(fā)后，易祝平、李子奇、葉舉銘均主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。由于易祝平的犯罪行為給附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲造成的直接經(jīng)濟(jì)損失為65360.69元。認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有尸檢鑒定意見(jiàn)、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、物證及物證檢驗(yàn)意見(jiàn)、證人證言、視聽(tīng)資料和被告人的供述等。

湖南省常德市中級(jí)人民法院判決：一、被告人易祝平犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。二、被告人李子奇犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑七年。三、被告人葉舉銘犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑七年。四、被告人易祝平賠償附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲經(jīng)濟(jì)損失69360.69元。上述款項(xiàng)限判決生效后三十日內(nèi)履行。五、駁回附帶民事訴訟原告人趙某甲、杜某甲的其他訴訟請(qǐng)求。

上訴人易祝平上訴提出：僅構(gòu)成故意傷害罪；系自首，且當(dāng)庭認(rèn)罪，量刑過(guò)重。其辯護(hù)人辯護(hù)提出：被害人趙某乙先開(kāi)兩槍，存在重大過(guò)錯(cuò)，易祝平開(kāi)槍有自救性質(zhì)；易祝平有自首情節(jié)，二審期間與被害人親屬達(dá)成調(diào)解協(xié)議，取得被害人親屬諒解，請(qǐng)求對(duì)易祝平改判有期徒刑。

經(jīng)審理查明，2016年7月4日晚10時(shí)許，原審被告人葉舉銘和戶籍地為湖南省石門縣楚江鎮(zhèn)的趙某乙（男，歿年30歲）及葉甲（另案處理）、陳某（女）等人在石門縣好望角大酒店附近宵夜后，趙某乙約陳某開(kāi)房遭拒。原審被告人李子奇接陳某電話后趕到好望角大酒店前接陳某，與葉舉銘、趙某乙等人發(fā)生爭(zhēng)吵。上訴人易祝平及周甲（另案處理）亦趕來(lái)幫助李子奇。葉舉銘遂從好望角大酒店對(duì)面的食香閣餐館拿來(lái)1把菜刀威脅李子奇等人，雙方在言語(yǔ)上逞強(qiáng)斗狠后各自離開(kāi)。后易祝平、李子奇、周甲邀約伍甲、杜某乙等人聚集到石門縣喜來(lái)樂(lè)酒店附近。其間易祝平、周甲從魏甲處借來(lái)1輛三菱車，并通過(guò)魏甲、魏乙從向某處借來(lái)1支獵槍放在三菱車上備用。趙某乙、葉舉銘、葉甲因在喜來(lái)樂(lè)酒店附近發(fā)現(xiàn)易祝平的朋友，察覺(jué)了易祝平等人的意圖，便開(kāi)車從趙某乙家里拿來(lái)1支獵槍。趙某乙等人開(kāi)車來(lái)到石門縣和樂(lè)酒店處，看到易祝平、周甲等人所駕駛的車輛。趙某乙隨即持獵槍下車，走向易祝平等人乘坐的三菱車。趙某乙走到石門縣楚江鎮(zhèn)澧濱路（東方花園）橋南商住樓小區(qū)前三岔路段處，李子奇帶領(lǐng)杜某乙等人分持砍刀、管殺等兇器沖向趙某乙。趙某乙遂持獵槍朝地開(kāi)了1槍，又朝易祝平方向開(kāi)了1槍。易祝平隨即從三菱車上拿獵槍朝趙某乙開(kāi)槍，致趙某乙頭部中彈倒地。易祝平、李子奇、周甲等人開(kāi)車逃離現(xiàn)場(chǎng)后，魏乙將易祝平作案所用的獵槍丟棄于石門縣澧水一橋下澧水河中。葉舉銘則駕駛趙某乙的奧迪車攜帶趙某乙所用的獵槍來(lái)到趙某乙家，將車、槍留在趙某乙家后逃跑。趙某乙受傷后，先后被送往石門縣人民醫(yī)院、常德市第一人民醫(yī)院搶救，經(jīng)搶救無(wú)效于同月7日中午因重型顱腦損傷而死亡。7月5日，易祝平、李子奇均主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。同月8日，葉舉銘主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。由于易祝平的犯罪行為給附帶民事訴訟上訴人趙某甲、杜某甲造成的直接經(jīng)濟(jì)損失有喪葬費(fèi)26941元、醫(yī)療費(fèi)38419.69元，共計(jì)65360.69元。二審期間，易祝平賠償趙某甲、杜某甲損失共計(jì)50萬(wàn)元，趙某甲、杜某甲表示諒解易祝平，雙方就民事賠償達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。

上述事實(shí)有下列經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)證明：

1、湖南省石門縣人民醫(yī)院、常德市第一人民醫(yī)院住院病歷資料，石門縣公安局刑事科學(xué)技術(shù)室法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定意見(jiàn)及尸檢照片載明：趙某乙系頭部槍擊傷致重型顱骨損傷死亡。

2、湖南省石門縣公安局刑事科學(xué)技術(shù)室K4307260000002016070006現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄，現(xiàn)場(chǎng)方位示意圖，現(xiàn)場(chǎng)平面示意圖及現(xiàn)場(chǎng)照片：載明了案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的基本情況。現(xiàn)場(chǎng)位于石門縣楚江鎮(zhèn)澧濱路(東方花園)橋南商住樓小區(qū)路段。該路段系一條東西走向的雙向兩車道水泥硬化老公路，北側(cè)有分支公路斜向西北方向與澧陽(yáng)中路相連，此處澧濱路與分支公路相連，形成三岔路口。路口邊沿緊鄰路沿石有0.8米×0.45米血泊，對(duì)應(yīng)路沿石側(cè)面沾附血跡，路沿石上面人行道立有分類垃圾桶，垃圾桶側(cè)面沾附血跡。垃圾桶東側(cè)立有澧濱路標(biāo)牌。分支公路西側(cè)彎道連接處人行道上立有視頻監(jiān)控探頭設(shè)施。東側(cè)緊鄰（東方花園）橋南商住樓小區(qū)，小區(qū)一樓系臨街門面店鋪，西側(cè)綠化樹(shù)下面發(fā)現(xiàn)6.5厘米×3厘米黑色變形膠質(zhì)膠狀彈杯碎片。北側(cè)飄影理發(fā)店外停放的面包車后地面發(fā)現(xiàn)長(zhǎng)3.5厘米、直徑1.6厘米圓柱狀膠質(zhì)彈杯。公路北側(cè)（東方花園）橋南商住樓小區(qū)一樓6號(hào)門面汽車電瓶電器店，店門外裝卷閘門，內(nèi)裝雙開(kāi)玻璃門。卷閘門東側(cè)距邊沿13厘米，距地面2.1厘米有直徑4厘米橢圓形穿孔，對(duì)應(yīng)玻璃門位置有直徑3.5厘米不規(guī)則穿孔，孔口邊沿有輻射狀紋。室外卷閘門東側(cè)墻面對(duì)應(yīng)穿孔位置安裝空調(diào)壓縮機(jī)，外面安裝角鐵架防護(hù)網(wǎng)，防護(hù)網(wǎng)西側(cè)第三根角鐵邊沿有0.5厘米×1.5厘米穿孔，對(duì)應(yīng)內(nèi)面壓縮機(jī)上面有破壞印，底部發(fā)現(xiàn)2.2厘米×1.6厘米不規(guī)則類似鉛質(zhì)彈片。店內(nèi)一樓中間西側(cè)擺放床鋪，西北角有樓梯至閣樓。閣樓間板系木板，對(duì)應(yīng)樓下床鋪處有一圓形穿孔，對(duì)應(yīng)位置擺放酒水、禮盒等物品，一瓶藍(lán)色鐵盒“長(zhǎng)城干紅”葡萄酒瓶有穿孔，對(duì)應(yīng)西墻木質(zhì)衣柜柜門底部有穿孔，地面散落木屑，對(duì)應(yīng)柜門衣服上面有2厘米×1.5厘米不規(guī)則類似鉛質(zhì)金屬物。另處警民警移交1枚紅色膠質(zhì)圓柱形彈殼，內(nèi)空，高7厘米，直徑2厘米，金屬底部高0.8厘米，底部有“HAWK”、“13”、“12”、“CHINA”字母和數(shù)字，邊沿有變形。

3、易祝平、葉舉銘均簽名確認(rèn)屬實(shí)的監(jiān)控視頻截圖顯示：2016年7月5日凌晨1時(shí)0分2秒，趙某乙持槍、葉舉銘持棒出現(xiàn)在澧濱路三岔路口，易祝平返回車邊；1時(shí)0分8秒，趙某乙、易祝平均持槍指向?qū)Ψ?，易祝平所持槍口?jiàn)噴射火光；1時(shí)0分12秒，趙某乙倒地。

4、證人唐某甲證言：2016年7月5日凌晨1時(shí)15分許，他在店內(nèi)睡覺(jué)被類似槍聲驚醒后，發(fā)現(xiàn)閣樓上1個(gè)葡萄酒瓶被擊穿，且鋁合金卷閘門及玻璃門上均有1個(gè)大拇指粗細(xì)的孔，遂打電話報(bào)警。民警來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)后，他和民警在店外公路邊找到1枚類似槍彈的紅色膠殼，現(xiàn)已移交公安機(jī)關(guān)。

5、證人陳某證言：2016年7月4日晚9時(shí)許，葉舉銘打電話約她到石門縣老火車站附近宵夜后，葉舉銘、葉甲開(kāi)車接她來(lái)到老火車站九記龍蝦，趙某乙及1名女孩亦在場(chǎng)。其間她喝了啤酒，散場(chǎng)時(shí)有些醉意，獨(dú)自朝蘭園賓館走，其他人則開(kāi)車走了。她走到好望角大酒店處接到葉舉銘電話后，葉甲開(kāi)車來(lái)到旁邊，要她上車一起走。她見(jiàn)葉舉銘不在拒絕上車，葉甲便強(qiáng)行抱她上車。她稱要嘔吐下車后，打電話要朋友李子奇來(lái)接她。幾分鐘后，李子奇趕來(lái)接她，葉舉銘也來(lái)了。李子奇、葉舉銘發(fā)生爭(zhēng)吵后，易祝平、趙某乙也來(lái)了。趙某乙一方言語(yǔ)較狂妄，李子奇一方則話較少。雙方停留有20余分鐘，就各自離開(kāi)了。她便獨(dú)自回到三江名都睡覺(jué)了。

6、證人覃某、楊甲證言：2016年7月4日晚10時(shí)許，他們?cè)谑T縣詠?lái)橅n苑店對(duì)面，看到詠?lái)橅n苑店前有3名年輕男子、1名年輕女孩與趙某乙等幾人在爭(zhēng)吵，其中1名光膀男子從隔壁店拿了1把菜刀沖向3名年輕男子。但雙方都沒(méi)有動(dòng)手，爭(zhēng)吵幾句后，趙某乙等人開(kāi)奧迪車朝蘭園賓館去了，3名年輕男子則騎摩托車朝好望角方向去了。女孩蹲在原地差不多有1個(gè)小時(shí)才離開(kāi)。

7、證人王某甲證言：他在石門縣好望角大酒店對(duì)面經(jīng)營(yíng)食香閣餐館。2016年7月4日晚11時(shí)許，他聽(tīng)到餐館外有人吵架后，看到1個(gè)大個(gè)男子從廚房拿走1把菜刀，10余分鐘后又把菜刀送回廚房。

8、證人雷某甲證言：2016年7月4日晚11時(shí)許，趙某乙打電話給他，稱在好望角大酒店和易祝平為1個(gè)女孩發(fā)生爭(zhēng)吵，趙某乙稱要搞易祝平。他擔(dān)心出事，約趙某乙到好望角大酒店門前見(jiàn)面。十分鐘后，趙某乙開(kāi)車過(guò)來(lái)。趙某乙和葉甲、葉舉銘走到他車邊，看起來(lái)脾氣較大，且都喝醉了。趙某乙和葉甲說(shuō)易祝平不把趙某乙等人放在眼里，越來(lái)越不像話。葉舉銘說(shuō)一定要報(bào)復(fù)易祝平等人。他勸趙某乙等人酒后不要鬧事，但趙某乙等人不聽(tīng)勸。他便當(dāng)趙某乙的面打電話問(wèn)易祝平為何事與趙某乙產(chǎn)生矛盾。易祝平講趙某乙調(diào)戲其女友，葉舉銘還拿刀要砍易祝平。他察覺(jué)易祝平脾氣也較大，便約易祝平在新西站加油站見(jiàn)面。他開(kāi)車來(lái)到西站加油站等了十多分鐘，易祝平和周甲開(kāi)車過(guò)來(lái)了。他勸說(shuō)易祝平、周甲后，易祝平、周甲答應(yīng)不搞了。他開(kāi)車回家后不到1個(gè)小時(shí)，接到朋友電話，稱易祝平和趙某乙打架了。他馬上打電話給易祝平，但電話接不通。次日上午，微信消息傳開(kāi)說(shuō)昨晚澧水大橋下開(kāi)槍打人了，他當(dāng)時(shí)就意識(shí)到是易祝平等人搞的。此前趙某乙和易祝平的關(guān)系不錯(cuò)，趙某乙自認(rèn)為較易祝平混社會(huì)早，在社會(huì)上算大哥，易祝平年紀(jì)小，不尊重趙某乙。葉甲和趙某乙是朋友，葉舉銘是兩人的馬仔。易祝平和周甲是關(guān)系較好的朋友。

9、證人江某某證言：2016年7月5日凌晨，他和晏某某在石門縣喜來(lái)樂(lè)酒店門前看見(jiàn)杜某乙、“克瑪”等7、8個(gè)年輕男子站在路邊，杜某乙拿了1把砍刀，“克瑪”拿了1根鋼管，其他人也拿了鋼管或者砍刀。后杜某乙等人朝澧水一橋北端橋底下跑去，他和晏某某也跟下去了。十多分鐘后，從上面跑下來(lái)1名男子要他們就在這里等。幾分鐘后，橋東邊公路上先后開(kāi)來(lái)2輛白色轎車，聽(tīng)到有人喊沖，杜某乙等人便拿刀沖向2輛轎車。他和晏某某跟在后面，看見(jiàn)從車上下來(lái)1個(gè)較胖的男子持槍朝杜某乙等人方向的地上開(kāi)了1槍。他和晏某某嚇得轉(zhuǎn)身就跑了。

10、證人晏某某證言及辨認(rèn)筆錄：2016年7月4日晚10時(shí)許，他和江某某經(jīng)過(guò)石門縣澧水一橋橋頭紅綠燈路口時(shí)，看見(jiàn)杜某乙等人站在喜來(lái)樂(lè)酒店門前樹(shù)下。他問(wèn)杜某乙是不是要打架，杜某乙要他不管，不要走了。約1O分鐘后，“克瑪”等2人來(lái)了，“克瑪”拿了1把砍刀。后從澧陽(yáng)路開(kāi)來(lái)1輛銀白色轎車，右后車窗搖下一半，說(shuō)到橋底下去。車朝橋下方向開(kāi)去后，杜某乙要他們都到橋下去。他們?cè)跇虻紫碌攘?、4分鐘，從喜來(lái)樂(lè)方向開(kāi)來(lái)1輛銀白色轎車。1個(gè)稍胖的男子下車后，持槍站在河邊公路上，“奇哥”持刀喊沖，帶頭沖向胖男，朝拿槍的人沖過(guò)去，杜某乙等人跟在“奇哥”身后，他和江某某跟在最后。胖男朝他們開(kāi)了1槍，他轉(zhuǎn)身逃跑了，其余人也都跑了。晏某某從公安機(jī)關(guān)提供的12張不同男性正面免冠照片中混合辨認(rèn)出李子奇就是“奇哥”。

11、證人王甲證言：2016年7月4日晚11時(shí)許，她和男友李子奇、易祝平在石門縣外貿(mào)市場(chǎng)玩麻將時(shí)，李子奇說(shuō)去石門縣好望角大酒店接人，就騎摩托車出去了。十多分鐘后，她走到好望角大酒店附近找李子奇，當(dāng)時(shí)很多人圍住李子奇，她只認(rèn)識(shí)葉舉銘。李子奇看到她后，將手機(jī)交給她，并要朋友將她送走。1個(gè)多小時(shí)后，李子奇開(kāi)車接到她，說(shuō)開(kāi)槍打到人了。后李子奇開(kāi)車來(lái)到一個(gè)偏僻鄉(xiāng)下，打電話給易祝平，不久易祝平也來(lái)到車上。李子奇和易祝平商量后，決定去投案自首。

12、證人唐甲、汪某甲、曹某甲證言：2016年7月5日凌晨1時(shí)許，他們接到急診電話后，來(lái)到石門縣喜來(lái)樂(lè)酒店附近救治傷者。當(dāng)時(shí)現(xiàn)場(chǎng)倒有1名男子，頭部周圍有大量血跡，意識(shí)不清，呼之不應(yīng)，有生命跡象。他們急救處理后，與傷者朋友將傷者送至石門縣人民醫(yī)院，對(duì)傷者進(jìn)行CT掃描、插管急救等，掃描發(fā)現(xiàn)頭部嚴(yán)重受損，顱內(nèi)疑似有大量彈片，槍擊傷可能性大，會(huì)診后建議轉(zhuǎn)送上級(jí)醫(yī)院。早上6時(shí)許，傷者家屬聯(lián)系了常德市第一人民醫(yī)院。

13、證人趙某甲證言：2016年7月5日凌晨1時(shí)4O分許，他妻子和二兒媳喊他快起來(lái)，稱趙某乙出事了。后他發(fā)現(xiàn)趙某乙的奧迪車停在房外，后擋風(fēng)玻璃全碎了。他看到駕駛位中間扶手處有1支獵槍，就將槍丟進(jìn)房后的池塘里了。公安機(jī)關(guān)向他調(diào)查槍支下落時(shí)，他主動(dòng)從池塘里撈出來(lái)上交了。

提取筆錄及打撈、指認(rèn)照片載明：趙某甲于2016年7月12日從其家住房后池塘里打撈出1支長(zhǎng)65厘米的獵槍上交公安機(jī)關(guān)，并簽名確認(rèn)該支獵槍就是從趙某乙車上拿的。

常德市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所常公物鑒（痕跡）字（2O16）110號(hào)槍支彈藥鑒定意見(jiàn)及槍支照片載明：趙某乙所持獵槍是以火藥為動(dòng)能，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡璧陌l(fā)射器具，認(rèn)定為槍支，具有致傷力。

常德市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所常公物鑒（痕跡）字（2O17）379號(hào)物證檢驗(yàn)意見(jiàn)載明：常德市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的情況說(shuō)明載明，趙某乙腦組織內(nèi)金屬異物殘留與制式獵槍彈彈杯內(nèi)的金屬顆粒種類一致。

14、石門縣人民法院（2015）石刑初字第168號(hào)刑事判決書(shū)，臨澧縣人民法院（2015）臨刑初字第102號(hào)刑事判決書(shū)載明：易祝平、葉舉銘曾分別因犯尋釁滋事罪被判處刑罰。

15、湖南省醫(yī)療住院收費(fèi)票據(jù)載明：趙某乙的搶救費(fèi)用為38418.69元。

16、刑事附帶民事調(diào)解協(xié)議，刑事諒解書(shū)及收條載明：易祝平在二審期間賠償趙某乙親屬損失50萬(wàn)元及趙某乙親屬明確表示諒解易祝平。

17、公安機(jī)關(guān)出具的到案經(jīng)過(guò)載明：易祝平、李子奇、葉舉銘均系主動(dòng)投案。

18、公安機(jī)關(guān)出具的戶籍資料載明：易祝平、李子奇、葉舉銘以及趙某乙的身份等基本情況。

19、同案人葉甲供述：2016年7月4日晚10時(shí)許，他和趙某乙、葉舉銘到石門縣老火車站吃宵夜期間，他和葉舉銘開(kāi)車接來(lái)2個(gè)女孩宵夜。后他開(kāi)車和趙某乙來(lái)到老張水果店附近，葉舉銘和別人發(fā)生爭(zhēng)吵，旁邊站著宵夜的1個(gè)女孩。后又來(lái)了幾個(gè)年輕男子，趙某乙見(jiàn)狀走了過(guò)去。葉舉銘拿來(lái)1把刀。雙方爭(zhēng)吵一會(huì)后，趙某乙和葉舉銘就上車了。他們3人開(kāi)車來(lái)到趙某乙家后，又開(kāi)車來(lái)到和樂(lè)酒店。后他們開(kāi)車返回趙某乙家拿充電器，又開(kāi)車來(lái)到和樂(lè)酒店附近，將車停在1輛銀色轎車旁邊。趙某乙先下車，葉舉銘隨后。他剛下車就聽(tīng)見(jiàn)槍響，便躲進(jìn)車?yán)?。后他下車逃跑時(shí)，看到趙某乙倒在地上，葉舉銘扶著趙某乙。他沒(méi)有理會(huì)，搭乘出租車返回津市了。

20、同案人魏甲、魏乙、向某、文某、陳某供述：2016年7月4日晚11時(shí)許，易祝平和周甲借走魏甲的銀色三菱轎車不久，周甲又打電話向魏甲借槍。魏甲打電話要魏乙找向某拿槍后交給周甲。次日凌晨，魏甲打電話要魏乙去山北將三菱車藏好。魏乙和陳某將三菱車開(kāi)到陳某家藏好后，文某打電話約魏乙在石門縣澧水一橋南端橋下見(jiàn)面。文某將槍交給魏乙后，魏乙按照魏甲的授意將槍丟進(jìn)澧水河中。

21、上訴人易祝平和原審被告人李子奇、葉舉銘的供述。

本院認(rèn)為，上訴人易祝平參與聚眾斗毆過(guò)程中，開(kāi)槍向趙某乙射擊并致趙某乙死亡的行為，已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪。原審被告人李子奇、葉舉銘分別糾集人員在公共場(chǎng)所持械聚眾斗毆的行為，均已經(jīng)構(gòu)成聚眾斗毆罪。案發(fā)后，易祝平、李子奇、葉舉銘均主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)，均構(gòu)成自首，均可以從輕處罰。葉舉銘在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰數(shù)罪并罰。原判未對(duì)葉舉銘撤銷緩刑并數(shù)罪并罰不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。易祝平上訴提出“僅構(gòu)成故意傷害罪”的理由及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“被害人趙某乙先開(kāi)兩槍，存在重大過(guò)錯(cuò)，易祝平開(kāi)槍有自救性質(zhì)”的意見(jiàn)。經(jīng)查，本案系雙方聚眾斗毆所引發(fā)，雙方均應(yīng)對(duì)案件的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任，不能認(rèn)定趙某乙存在重大過(guò)錯(cuò)。易祝平在斗毆過(guò)程中，開(kāi)槍擊中趙某乙頭部，造成趙某乙因重型顱腦損傷而死亡，依法應(yīng)以故意殺人罪追究其刑事責(zé)任。故該上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立。鑒于易祝平有自首情節(jié)，認(rèn)罪悔罪，且二審期間與被害人趙某乙親屬自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，取得趙某乙親屬的諒解，對(duì)易祝平的量刑，可以在一審量刑基礎(chǔ)上酌情從寬處罰。故易祝平上訴提出“系自首，且當(dāng)庭認(rèn)罪，量刑過(guò)重”的理由及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“易祝平有自首情節(jié)，二審期間與被害人親屬達(dá)成調(diào)解協(xié)議，取得被害人親屬諒解，請(qǐng)求對(duì)易祝平改判有期徒刑”的意見(jiàn)成立，本院予以采納。原審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確；除對(duì)葉舉銘適用法律錯(cuò)誤以外，對(duì)易祝平、李子奇使用法律準(zhǔn)確；審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十二條，第二百九十二條第一款第（四）項(xiàng)、第二款，第六十七條第一款，第七十七條第一款，第五十六條第一款，第五十五條第一款，第六十九條第一款和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖南省臨澧縣人民法院（2015）臨刑初字第102號(hào)刑事判決中對(duì)原審被告人葉舉銘犯尋釁滋事罪判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年的刑事判決。

二、駁回上訴人易祝平的部分上訴，維持湖南省常德市中級(jí)人民法院(2017)湘07刑初11號(hào)刑事附帶民事判決中第二項(xiàng)即對(duì)原審被告人李子奇的判決和第一、三項(xiàng)中對(duì)易祝平、原審被告人葉舉銘定罪部分的判決。

三、撤銷湖南省常德市中級(jí)人民法院(2017)湘07刑初11號(hào)刑事附帶民事判決中第一、三項(xiàng)中對(duì)上訴人易祝平和原審被告人葉舉銘量刑部分的判決。

四、上訴人易祝平犯故意殺人罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年（刑期從本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2031年7月4日止）。

五、原審被告人葉舉銘犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑七年，合并其前罪犯尋釁滋事罪所判處有期徒刑六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑七年（刑期從本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2023年7月7日止）。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　李小弟

審判員　　方　薇

審判員　　朱志林

二〇一八年二月六日

書(shū)記員　　夏志華

附：相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國(guó)刑法》

第二百三十二條故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。

第二百九十二條聚眾斗毆的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚眾斗毆的；

（二）聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣的；

（三）在公共場(chǎng)所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的；

（四）持械聚眾斗毆的。

聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。

第六十七條第一款犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

第五十六條第一款對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利；對(duì)于故意殺人、強(qiáng)奸、防火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利。

第五十五條第一款剝奪政治權(quán)利的期限，除本法第五十七條規(guī)定外，為一年以上五年以下。

第七十七條第一款被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

第六十九條判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過(guò)三年，拘役最高不能超過(guò)一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年。

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》

第二百二十五條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

（一）原審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；