包貴，男，xxxx年xx月xx日出生，回族，住新疆昌吉市。委托訴新疆昌吉市，委托訴訟代理人：王思文，新疆庭州律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：昌吉市新友和體育工貿(mào)有限公司，住所新疆昌吉州昌吉市青年南路園豐二隊(duì)工業(yè)區(qū)，統(tǒng)一社會信用代碼9165230168646401XH。法定代表人：孫國棟，該公司執(zhí)行董事。委托訴訟代理人：于衛(wèi)斌，河北盛譽(yù)律師事務(wù)所律師。原審被告：保定市博某體育設(shè)施有限公司，住所河北省保定市滿城區(qū)大冊營鎮(zhèn)六間房村北，統(tǒng)一社會信用代碼9113060676206801XP。法定代表人：曾濤，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：趙錫中，河北亞華律師事務(wù)所律師。

包貴上訴請求：1.撤銷原判，依法駁回被上訴人原審訴請；2.本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一審法院認(rèn)定事實(shí)有誤，判決不當(dāng)。一、被上訴人與保定市博某體育設(shè)施有限公司昌吉州分公司（以下簡稱博某昌吉州分公司）之間不存在工程轉(zhuǎn)包的事實(shí)，雙方之間不存在合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被上訴人不能作為合法債權(quán)人行使代位權(quán)進(jìn)行訴訟，其一審原告主體身份不適格。二、被上訴人在一審中提交的博某昌吉州分公司出具的《情況說明》系事后偽造，上訴人雖未曾看到該《情況說明》，但其證明的內(nèi)容就是虛假的。案涉工程并未分包，上訴人簽訂合同后，以博某昌吉州分公司名義由上訴人和孫國棟實(shí)際施工，不存在轉(zhuǎn)包或分包給被上訴人施工的事實(shí)?！肚闆r說明》的出具時(shí)間為2015年8月6日，當(dāng)時(shí)上訴人已經(jīng)被迫離開博某昌吉州分公司，該分公司負(fù)責(zé)人已經(jīng)變更為被上訴人法定代表人孫國棟的兒子孫浩銘，《情況說明》等于是兒子給父親出具的虛假證明，不能作為人民法院認(rèn)定案件債權(quán)債務(wù)關(guān)系的唯一有效證據(jù)。三、上訴人與被上訴人法定代表人孫國棟系合伙關(guān)系，兩人于2012年3月共同出資10萬元合伙成立博某昌吉州分公司，其中上訴人出資4.9萬元，孫國棟出資5.1萬元，上訴人為該分公司法定代表人。雙方約定按出資比例分享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損。博某昌吉州分公司成立后正常經(jīng)營，其間承接了案涉工程，后施工完畢交付使用。2014年3月合伙人之間產(chǎn)生分歧后，孫國棟在上訴人不知情的情況下，于2014年4月1日將博某昌吉州分公司法定代表人更換為其子孫浩銘。后孫國棟百般阻撓上訴人對博某昌吉州分公司的經(jīng)營管理，將上訴人逼出公司后，于2014年9月30日刊登遺失公告，將上訴人手中持有的公司公章、財(cái)務(wù)章等作廢。更為蹊蹺的是，2014年5月博某昌吉州分公司辦公室被盜，重要的票據(jù)、上訴人的工作記錄、記錄重要數(shù)據(jù)的公司電腦等全部被盜走，當(dāng)時(shí)上訴人一度懷疑系內(nèi)部人作案，向昌吉市公安局報(bào)案后被定為盜竊案件偵查，但該案并未告破。上訴人與孫國棟之間的內(nèi)部合伙以及收取工程款的經(jīng)濟(jì)往來手續(xù)因此全部遺失，造成上訴人目前無法提供孫國棟實(shí)際收取工程款的原始憑據(jù)。四、上訴人在2017年6月收到一審法院郵寄的起訴狀時(shí)，因妻子重病住院搶救無暇顧及案件，上訴人從2017年4月至8月忙于醫(yī)院治療陪護(hù)，正是由于該客觀原因?qū)е律显V人未能到庭答辯質(zhì)證，未能向法院陳述案件實(shí)情，以致于判決錯(cuò)誤。五、上訴人與被上訴人及博某昌吉州分公司住所地均在新疆昌吉市，被上訴人未要求博某公司承擔(dān)責(zé)任，卻舍近求遠(yuǎn)將此案訴訟至保定地區(qū)的法院，其目的是為了掩蓋事實(shí)真相達(dá)到其個(gè)人目的。綜上，本案所涉工程系博某昌吉州分公司施工，不存在分包給被上訴人施工的事實(shí)，被上訴人與博某昌吉州分公司之間沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，一審法院認(rèn)定事實(shí)有誤，請求二審法院本著以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩的基本原則，查清事實(shí)，支持上訴人的上訴請求，依法維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。新友和公司辯稱，一、一審判決事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，上訴人理應(yīng)償還被上訴人債務(wù)。一審法院調(diào)取的昌吉市法院的案件筆錄及上訴人的收條能體現(xiàn)出上訴人收到了錢但是沒有入賬。另外，本案工程轉(zhuǎn)包中被上訴人給發(fā)包方開具了發(fā)票，如果沒有轉(zhuǎn)包，博某昌吉州分公司為何不給發(fā)包方開具發(fā)票？二、上訴人不是被迫離開公司，而是侵占了公司的財(cái)產(chǎn)后離開公司，博某昌吉州分公司出具的《情況說明》是符合事實(shí)的證據(jù)，被上訴人墊資施工，工程款卻遲遲要不回來，后經(jīng)一審法院從昌吉市法院調(diào)取證據(jù)，發(fā)現(xiàn)上訴人早已將工程款據(jù)為己有。博某公司述稱，一、對于上訴人與被上訴人爭議的工程及款項(xiàng)，在被上訴人起訴之前，我公司并不知道有此工程，而且沒有交到我公司一分款項(xiàng)，我公司對此情況不太清楚。二、根據(jù)被上訴人在一審中提供的相關(guān)證據(jù)，我公司認(rèn)為一審判決事實(shí)清楚，適用法律正確，請求維持原判。新友和公司向一審法院起訴請求：1.博某公司、包貴給付工程貨款163900元；2.本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由博某公司、包貴負(fù)擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：博某昌吉州分公司系博某公司在新疆維吾爾自治區(qū)成立的分公司。2013年7月，博某昌吉州分公司（出賣人）與康?。ㄙI受人）簽訂《工業(yè)品買賣合同》一份，博某昌吉州分公司向康俊出售仿液壓籃球架、羽毛球架、球場鹵素?zé)?、球場金屬圍網(wǎng)、硅PU塑膠球場等，總價(jià)款為189900元。2014年6月17日，博某昌吉州分公司與康俊簽訂《協(xié)議書》一份，載明“雙方于2013年7月簽訂的農(nóng)業(yè)園籃球場及附屬設(shè)施施工合同，在硅PU場地施工過程中，乙方（博某昌吉州分公司）未能嚴(yán)格按照國家標(biāo)準(zhǔn)施工，基層未做全面處理，硅PU鋪設(shè)不達(dá)標(biāo)，導(dǎo)致場地大面積裂縫，球場存在嚴(yán)重積水現(xiàn)象，未能按期交工，也未做后期維修，給甲方（康俊）造成一定損失，經(jīng)雙方協(xié)商，達(dá)成如下協(xié)議……原合同價(jià)款約189000元，甲方已向乙方支付了163900元，由于工程存在質(zhì)量問題，乙方自愿放棄余款的追償，款項(xiàng)已結(jié)清，此合同已終止……”康俊已將工程款163900元給付包貴。包貴于2012年4月至2014年4月1日期間系博某昌吉州分公司負(fù)責(zé)人。新疆維吾爾自治區(qū)昌吉市人民法院（2014）昌民二初字第01452號民事判決書對上述事實(shí)予以確認(rèn)?！豆I(yè)品買賣合同》簽訂后，博某昌吉州分公司將該合同中約定的工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給新友和公司，由新友和公司實(shí)際安裝施工?？悼⒐こ炭?63900元給付包貴后，包貴至今未將工程款交付博某昌吉州分公司或博某公司。新友和公司多次向博某公司索要工程款163900元，博某公司至今未給付新友和公司，也未向包貴主張此工程款。在庭審過程中，新友和公司主張因?yàn)椴┠彻镜∮谙虬F主張權(quán)利，故行使代位權(quán)，由包貴給付工程款，不向博某公司主張權(quán)利。一審法院認(rèn)為，新友和公司系《工業(yè)品買賣合同》工程項(xiàng)目實(shí)際施工方，該工程已竣工且康俊已將163900元工程款給付曾擔(dān)任博某昌吉州分公司負(fù)責(zé)人的包貴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十三條中規(guī)定的“怠于行使”是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。新友和公司施工竣工后，博某公司應(yīng)給付新友和公司工程款；包貴至今未將工程款交付博某公司或博某昌吉州分公司，博某公司也未向包貴主張過權(quán)利，怠于行使其到期債權(quán)，致使新友和公司至今未收到工程款，對新友和公司造成了損害。新友和公司主張行使代位權(quán)，放棄對博某公司主張權(quán)利，由包貴給付工程款，予以準(zhǔn)許。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條，《中華人民共和國合同法》第八條、第七十三條之規(guī)定，判決：“被告包貴于本判決生效后五日內(nèi)，給付原告昌吉市新友和體育工貿(mào)有限公司工程款163900元。被告如未按判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)3578元，保全費(fèi)1340元，由被告包貴負(fù)擔(dān)?！北驹憾徠陂g，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。上訴人包貴提交了下列證據(jù)：1.《工業(yè)品買賣合同》及昌吉市法院（2014）昌民二初字第01452號民事判決書，用以證明案涉《工業(yè)品買賣合同》系博某昌吉州分公司與案外人康俊簽訂，與被上訴人新友和公司無關(guān)；2.《合伙開辦公司協(xié)議書》，用以證明博某昌吉州分公司由包貴與新友和公司的法定代表人孫國棟合伙出資設(shè)立，公司業(yè)務(wù)由包貴和孫國棟共同開展、監(jiān)督；3.任免書、關(guān)于注銷博某昌吉州分公司的決定，用以證明博某公司于2014年4月1日以注銷該分公司為由，在未告知包貴的前提下，單方免除其職務(wù)；4.機(jī)票兩張、立案通知書及申訴請求書各一份，用以證明2014年4月27日至28日，包貴應(yīng)博某公司的要求從烏魯木齊往返保定，在其出差期間，博某昌吉州分公司被盜，相關(guān)程控電腦、專用設(shè)備、稅控卡、該分公司工商稅務(wù)執(zhí)照、銀行賬戶正本、項(xiàng)目合同、包貴個(gè)人的筆記本等公司運(yùn)營的證照、財(cái)務(wù)憑證等被盜；5.結(jié)婚證明及住院病歷，用以證明包貴因妻子黑學(xué)梅生病住院治療未參加一審?fù)彛?.《門面房租賃合同》三份及票據(jù)十五張，用以證明包貴在擔(dān)任博某昌吉州分公司負(fù)責(zé)人期間為該分公司墊付房租、財(cái)務(wù)代理費(fèi)、購買辦公設(shè)施費(fèi)用等各項(xiàng)開銷累計(jì)57157.5元。新友和公司認(rèn)為包貴提交的上述證據(jù)不符合《民事訴訟法》關(guān)于新證據(jù)的規(guī)定，拒絕質(zhì)證。博某公司質(zhì)證認(rèn)為，通過上述證據(jù)證明，博某昌吉州分公司雖然是博某公司成立，但實(shí)際是包貴與孫國棟投資并實(shí)際經(jīng)營管理，博某公司對其沒有掌控和監(jiān)督權(quán)，他們的工程項(xiàng)目從未向博某公司匯報(bào)，所以本案爭議的工程款如果在包貴手中，那是他們兩方之間的事情，與博某公司沒有關(guān)系。針對包貴提交的上述證據(jù)，本院認(rèn)證如下：因新友和公司亦將昌吉市法院（2014）昌民二初字第01452號民事判決書作為證據(jù)向一審法院提交，且該判決書已經(jīng)發(fā)生法律效力，故對之予以采信；對于《工業(yè)品買賣合同》及任免書，因上述生效判決對之均進(jìn)行了確認(rèn)，故對該兩份證據(jù)亦予以采信；對結(jié)婚證明及住院病歷的真實(shí)性予以確認(rèn)；對《合伙開辦公司協(xié)議書》、《門面房租賃合同》及票據(jù)，因無法確認(rèn)其真實(shí)性，對之均不予采信；對關(guān)于注銷博某昌吉州分公司的決定、機(jī)票、立案告知書、申訴請求書，因與本案當(dāng)事人訴爭事項(xiàng)不具有關(guān)聯(lián)性，對之不予涉及。對當(dāng)事人二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
上訴人包貴因與被上訴人昌吉市新友和體育工貿(mào)有限公司（以下簡稱新友和公司）、原審被告保定市博某體育設(shè)施有限公司（以下簡稱博某公司）合同糾紛一案，不服河北省保定市蓮池區(qū)人民法院（2017）冀0606民初1585號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年11月16日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人包貴及其委托訴訟代理人王思文、被上訴人新友和公司的委托訴訟代理人于衛(wèi)斌、原審被告博某公司的委托訴訟代理人趙錫中到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，被上訴人新友和公司以合同糾紛為由對原審被告博某公司、上訴人包貴提起訴訟，要求博某公司為其分公司承擔(dān)給付工程款163900元的責(zé)任，并由包貴承擔(dān)連帶責(zé)任，其選擇向博某公司住所地法院起訴，并不違反法律規(guī)定。一審法院受理本案后，依法通過法院專遞的方式向包貴送達(dá)了相關(guān)訴訟材料，包貴既未答辯、到庭參加訴訟，亦未委托訴訟代理人出庭，且未向一審法院說明其不能到庭的理由并申請延期開庭，基于此種情形，一審法院缺席審理于法有據(jù)。在一審?fù)徶?，新友和公司根?jù)合同法關(guān)于代位求償權(quán)的規(guī)定主張由包貴承擔(dān)債務(wù)，不違反《民事訴訟法》第五十一條關(guān)于“原告可以放棄或者變更訴訟請求”的規(guī)定。已生效的（2014）昌民二初字第01452號民事判決書對博某昌吉州分公司與康俊系案涉《工業(yè)品買賣合同》的雙方主體、康俊已給付該分公司原負(fù)責(zé)人包貴工程貨款163900元、包貴的行為構(gòu)成表見代理的事實(shí)作出了認(rèn)定，則包貴應(yīng)將其已收取的工程貨款如數(shù)交付博某昌吉州分公司，但其并未提交證據(jù)證明已向博某昌吉州分公司履行了上述義務(wù)，故博某昌吉州分公司對包貴享有隨時(shí)請求返還該筆款項(xiàng)的權(quán)利。新友和公司向一審法院提交的昌吉市法院（2014）昌民二初字第01452號案件庭審筆錄顯示，博某昌吉州分公司在該案中即主張“合同（《工業(yè)品買賣合同》）簽訂后，原告（博某昌吉州分公司）將該工程包給昌吉市新友和體育工貿(mào)有限公司安裝，安裝完畢后，由昌吉市新友和體育工貿(mào)有限公司向被告提供發(fā)票”；其向一審法院提交的博某昌吉州分公司于2015年8月6日出具的《情況說明》上蓋有博某昌吉州分公司公章，并有經(jīng)辦人簽名，符合證據(jù)的形式要件，且其中明確《工業(yè)品買賣合同》所涉工程由新友和公司從博某昌吉州分公司處轉(zhuǎn)包，即內(nèi)容與前述庭審筆錄相互印證。故綜合上述證據(jù)，能夠認(rèn)定博某昌吉州分公司與新友和公司針對《工業(yè)品買賣合同》存在轉(zhuǎn)包關(guān)系，新友和公司享有請求博某昌吉州分公司給付相應(yīng)工程貨款的權(quán)利，且因雙方對給付期限未予約定，權(quán)利人可隨時(shí)主張。包貴主張《情況說明》不具有真實(shí)性，未能提供有效證據(jù)，故對其關(guān)于新友和公司與博某昌吉州分公司之間不存在合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主張不予支持。綜上，作為新友和公司債務(wù)人的博某昌吉州分公司，既不向新友和公司履行給付工程貨款義務(wù)，又不積極行使其對包貴享有的工程貨款請求權(quán)，導(dǎo)致新友和公司的該筆到期債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，則根據(jù)《合同法》第七十三條規(guī)定，新友和公司可依法代位行使博某昌吉州分公司的債權(quán)，向包貴主張權(quán)利，即對新友和公司請求包貴給付163900元工程貨款的訴訟請求應(yīng)予支持。綜上所述，包貴的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)3578元，由上訴人包貴負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。