上訴人（原審原告）：施某某。
委托代理人：高杰、吳媛，北京中倫文德（武漢）律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：平某某。
委托代理人：王洪斌、李國英，湖北今天律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：武漢蘇寧云商銷售有限公司。
法定代表人：趙蓓，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：熊學軍，湖北卓勝律師事務所律師。

上訴人施某某與上訴人平某某，被上訴人武漢蘇寧云商銷售有限公司（下簡稱武漢蘇寧公司）因身體權糾紛一案，不服湖北省武漢市洪山區(qū)人民法院（2014）鄂洪山民三初字第00053號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年8月28日受理后，依法組成由審判員湯曉峰任審判長，審判員晏明主審、審判員李行參加的合議庭進行了審理，書記員周常青擔任記錄。本案現(xiàn)已審理終結。
一審查明，武漢蘇寧公司（甲方）與武漢市洪山區(qū)某華電器經(jīng)營部（下簡稱某華經(jīng)營部，乙方）于2013年簽訂《簽約網(wǎng)點服務承攬協(xié)議》（下簡稱《承攬協(xié)議》）約定，由乙方承攬甲方指定的所售商品的售后服務（包括空調(diào)安裝）；乙方有義務按照甲方的要求購買商業(yè)保險，乙方員工發(fā)生的一切意外事故導致的損失，由乙方承擔；乙方必須安排具有合格資質的服務工程師進行作業(yè)；合同期限為2013年4月1日至2014年3月31日。隨后，某華經(jīng)營部按照協(xié)議要求，在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司南京市公司購買了《電器安裝維修企業(yè)責任保險》，被保險人為某華經(jīng)營部，保險期限為2013年7月1日至2014年3月31日。
另查明，某華經(jīng)營部屬個體工商戶，業(yè)主為平某某，經(jīng)營范圍為家用電器的銷售、安裝、維修及售后服務。某華經(jīng)營部有十余組人員從事空調(diào)安裝等業(yè)務，每組二人。施某某于2012年11月份經(jīng)人介紹，在某華經(jīng)營部承接空調(diào)安裝業(yè)務，但施某某不具備《特種作業(yè)操作證》，平某某已告知施某某空調(diào)安裝需要兩人完成，搭檔由其自己尋找，交通工具及安裝工具自備。施某某每次安裝任務均由某華經(jīng)營部的工作人員安排，安裝完成之后將用戶簽字的派工單交給某華經(jīng)營部，每安裝一臺定頻空調(diào)為60元，變頻空調(diào)為70元，按照安裝的空調(diào)臺數(shù)，由施某某與平某某于每月20日結賬一次。若任務系施某某一人獨自完成，安裝費歸施某某；若有搭檔，安裝費則由施某某向其搭檔進行分配。2013年7月15日下午5點左右，施某某一人拿著派工單去客戶家中獨自安裝志高26GW／ABP型空調(diào)，因空調(diào)外機的安裝位置位于客戶門框的上檐處，距離地面的高度有2米多，施某某便站在架梯上準備接過由客戶遞過來的空調(diào)外機，由于客戶反方向遞給施某某，導致施某某失去平衡從架梯上摔下受傷。后被送往武漢江南腦科醫(yī)院檢查，經(jīng)診斷為右橈骨遠端粉碎性骨折，又到中建三局武漢中心醫(yī)院住院治療21天，期間醫(yī)療費10，963元，由平某某支付。平某某經(jīng)保險報銷了7，444.54元的醫(yī)療費用。施某某出院后，自行支付了醫(yī)療費639.40元。2013年10月17日，經(jīng)法醫(yī)鑒定，施某某為十級傷殘，后期醫(yī)療費為4，000元，誤工時間為120日，護理時間為60日。鑒定費1，000元由施某某支付。因后期醫(yī)療費、賠償費等費用，施某某多次找平某某協(xié)商未果。
2013年12月27日，施某某訴諸法院，請求判令對方賠償其損失人民幣61，953.60元（77，442元的80%，包括前期醫(yī)療費639.40元、后期醫(yī)療費4，000元、殘疾賠償金45，812元、誤工費8，669.30元、護理費42，75.30元、住院伙食補助費1，050元、營養(yǎng)費3，600元、撫養(yǎng)費4，396元、法醫(yī)鑒定費1，000元、交通費1，000元、精神撫慰金3，000元）。
武漢蘇寧公司辯稱，請求法院駁回其訴訟請求。
平某某辯稱，對施某某受傷事實認同，但不同意其賠償請求，如果需要承擔責任，要求對墊付的醫(yī)療費進行抵扣。
一審認為，本案爭議的焦點是雙方屬雇傭關系還是承攬關系；各方當事人對本次事故的發(fā)生是否存在過錯，是否應承擔責任。雇傭關系與承攬關系二者的區(qū)別在于，1、當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系；2、是否由一方提供勞動工具或設備，限定工作時間；3、是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬；4、是持續(xù)性提供勞務，還是一次性提供工作成果。結合本案現(xiàn)有證據(jù)及查明的事實可以看出，1、施某某不用接受平某某的考勤管理，在平某某處無固定的工作時間，在完成工作的過程中，由施某某與客戶自行商定安裝位置及安裝方式，不受平某某控制、支配，施某某在完成工作中具有獨立性，雙方不具有從屬關系；2、在空調(diào)安裝過程中，施某某自備交通工具和安裝設備，由其與客戶自行商定安裝時間，不由平某某限定；3、施某某在2013年1月至3月間，未承接到安裝任務，也未領取報酬，故不符合定期領取勞動報酬的特征。在施某某承接到安裝任務的時候，雖然是每月結算一次報酬，但這只作為一個報酬結算周期，結算的內(nèi)容還是根據(jù)施某某在結算周期內(nèi)完成的工作量來決定，而不是根據(jù)其工作時間來結算報酬；4、施某某是根據(jù)平某某的通知承接安裝工作，無任務時不需要工作，故不具有持續(xù)性提供勞務的特征。施某某是以自己的技術向平某某提供工作成果，勞務僅是完成工作成果的手段，最終目的是空調(diào)安裝完成。因此，施某某要求確認其與平某某之間存在雇傭關系的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，雙方應為承攬關系。施某某與武漢蘇寧公司之間不存在工作安排、領取報酬的事實，雙方之間無雇傭及其他法律關系。根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”的規(guī)定，施某某承攬的系空調(diào)安裝業(yè)務，需要經(jīng)常在高度基準面2米及以上有可能墜落的高處進行作業(yè)，具有一定的危險性，根據(jù)國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局《特種作業(yè)人員安全技術培訓考核管理規(guī)定》，屬于特種作業(yè)范圍，需持證上崗。因施某某不具有《特種作業(yè)操作證》，平某某亦未對其資質作相應審查、查驗，平某某作為定作人，在承攬人的選任上存在過失，平某某在本案中有過錯，依法應承擔相應的民事責任。武漢蘇寧公司將空調(diào)安裝業(yè)務交由具有家電安裝經(jīng)營范圍的平某某承攬，盡到了謹慎的選任義務，不應承擔責任。對于施某某要求武漢蘇寧公司承擔賠償責任的訴訟請求，法院不予支持。施某某作為具有空調(diào)安裝一定實際經(jīng)驗的從事者，在安裝過程中未按照平某某的要求，組織二人進行安裝作業(yè)，也未采取相應的安全措施，未盡到合理注意危險義務，是事故發(fā)生的主要原因，亦存在過錯。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條“被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”的規(guī)定，結合本案事實及事故發(fā)生的原因大小關系，法院確定平某某在本案中承擔35%的民事責任，施某某自行承擔65%的民事責任。平某某墊付的醫(yī)療費10，963元，雖經(jīng)保險報銷了部分，但該保險的投保人及被保險人均為平某某經(jīng)營的某華經(jīng)營部，故報銷的醫(yī)療費是保險公司替代平某某的承擔了部分賠償責任，其利益歸屬于平某某。平某某要求以10，963元的醫(yī)療費抵扣其部分賠償責任的抗辯理由，法院予以采信。施某某損失經(jīng)核算為，醫(yī)療費10，963元（平某某墊付）、前期醫(yī)療費639.40元（施某某墊付）、后期醫(yī)療費4，000元、殘疾賠償金50，208元［殘疾賠償金45，812元（22，906元／年×20年×0.1）＋被扶養(yǎng)人生活費4，396元（6，280元／年×14年×0.1÷2人）］、誤工費6，698元［26，008元／年÷365日×94日（受傷至定殘前一日）］、護理費3，600元（60元／日×60日）、住院伙食補助費315元（15元／日×21日）、營養(yǎng)費315元、法醫(yī)鑒定費1，000元、交通費酌定300元，共計78，038.40元。根據(jù)雙方責任比例，由平某某承擔27，313.44元（78，038.40元×35%），扣除其已承擔的醫(yī)療費10，963元后，平某某還應承擔16，350.44元；施某某自行承擔50，724.96元（78，038.40元×65%）。施某某所主張的精神損害撫慰金，法院酌定2，000元，由平某某承擔，平某某的總賠償額為18，350.44元（16，350.44元＋2，000元）。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第（六）項、第十六條、第二十二條、第二十六條、第三十五條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，判決：一、平某某于本判決書生效之日起十五日內(nèi)賠償施某某共計人民幣18，350.44元；二、駁回施某某的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費減半收取259元，由施某某負擔180元，由平某某負擔79元。
二審查明，一審判決認定的事實屬實，本院予以確認。
二審中，雙方當事人均承認的事實有，1、對武漢蘇寧公司與某華經(jīng)營部簽訂的《承攬協(xié)議》無異議；2、平某某與施某某未簽訂合同；3、涉案的電器安裝工作，由某華經(jīng)營部分派給施某某；4、對施某某的受損及賠償項目無異議。
二審另查明，1、《個體工商營業(yè)執(zhí)照》內(nèi)容有，名稱為武漢市洪山區(qū)某華電器經(jīng)營部，經(jīng)營者姓名為平某某，組成形式為個體經(jīng)營，經(jīng)營范圍為家用電器、電子產(chǎn)品及其相關輔材的銷售、安裝、維修及售后服務；2、武漢蘇寧公司（甲方）與某華經(jīng)營部（乙方）簽訂的《承攬協(xié)議》約定有，第二十二條“乙方有義務按甲方要求購買商業(yè)保險，乙方員工發(fā)生的一切以外事故導致的損失，由乙方全權承擔”；第二十四條“乙方獲得甲方安裝或維修業(yè)務授權時，乙方有義務接受、處理該品牌的安裝或維修服務作業(yè)訂單”；第五十五條“乙方及乙方員工在從事甲方授權服務時，只表明其具有服務甲方所銷售商品的資格，并不代表其成為甲方員工或與甲方建立了某種勞動關系；乙方對乙方員工履行本協(xié)議過程的所有行為負責，包括但不限于安全事故，勞資糾紛等；乙方應對乙方員工進行安全培訓、教育，乙方員工如造成甲方或第三方的人身、財產(chǎn)損失的，由乙方承擔全部責任”；3、2013年3月25日，某華經(jīng)營部向中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司南京分公司投有商業(yè)保險；4、2005年12月1日，施某某獲得信息產(chǎn)業(yè)部電子行業(yè)頒發(fā)的家用電子產(chǎn)品維修工的資質證書；5、2013年10月21日，武昌區(qū)楊園街余家頭社區(qū)居委會出具證明，施某某于2011年1月至2013年9月居住在轄區(qū)某某路菜場3樓213室；6、一審法院2014年7月3日的開庭筆錄記載，施某某陳述“（在平某某處工作）沒有（底薪），沒有（空調(diào)安裝資質），不坐班。（安裝工具）我自備的。客戶是一樓，當時室外地面很潮，我站在梯子上，客戶站在油桶上把空調(diào)外機遞反了，我擔心客戶受傷，去扶而失去平衡，所以摔倒了”；平某某陳述“蘇寧將事交給我們，我們只需要完成任務。我們只針對施某某個人，至于他怎么完成任務，那是他自己安排。沒有審查（施某某資質）。保險是一個團體保險，并不針對個人”。

本院認為，在接受某華經(jīng)營部派工單后，施某某因給客戶安裝空調(diào)過程中受傷，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”的規(guī)定，行為人應當承擔相應的民事責任。
關于武漢蘇寧公司是否擔責的問題。涉案工作中，施某某與武漢蘇寧公司之間，既無勞動合同，也沒報酬給付，更不受其控制，施某某提出武漢蘇寧公司應當承擔其損害責任的主張，于法無據(jù)，本院不予支持。
關于平某某與施某某之間法律關系的問題。雇傭關系與承攬關系的關鍵區(qū)別在于，雇傭關系注重工作的全程，承攬關系注重工作的成果。涉案工作中，由于施某某既無底薪，也不坐班，只是接受某華經(jīng)營部的派工單，自帶安裝工具并自行完成客戶空調(diào)的安裝工作，再依計件從某華經(jīng)營部獲取報酬。某華經(jīng)營部向施某某發(fā)出的派工單，屬于定作行為。施某某完成派工單上客戶空調(diào)的安裝，屬于交付工作成果。一審判決認定平某某與施某某之間屬承攬關系，符合《中華人民共和國合同法》第二百五十一條第一款“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同”的規(guī)定。施某某提出其與平某某為雇傭關系的主張，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
關于事故責任認定的問題。涉案工作中，鑒于施某某未取得空調(diào)安裝行業(yè)的《特種作業(yè)操作證》，且因其接收反向遞給的空調(diào)而摔倒受傷，該行為違反了《特種作業(yè)人員安全技術培訓考核管理規(guī)定》第五條“特種作業(yè)人員必須經(jīng)專門的安全技術培訓并考核合格，取得《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》后，方可上崗作業(yè)”及其附件第3.2條“高處安裝、維護、拆除作業(yè)指在高處從事安裝、維護、拆除的作業(yè)。適用于…小型空調(diào)高處安裝、維修，…”的規(guī)定。平某某未審核施某某的相應資質，即讓其從事空調(diào)的安裝，具有選任的過失。一審判決認定施某某與平某某擔責比例，符合《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”的規(guī)定。施某某提出一審判決認定其擔責比例屬錯誤的主張，平某某提出一審判決認定其選任過失屬錯誤的主張，均缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
關于施某某殘疾賠償金標準的問題。由于施某某居住在城鎮(zhèn)，經(jīng)濟來源于城鎮(zhèn)，一審判決以城鎮(zhèn)居民標準計算其殘疾賠償金，有事實依據(jù)。平某某提出一審判決依城鎮(zhèn)標準計算施某某殘疾賠償金屬認定事實錯誤的主張，缺乏證據(jù)證明，本院不予支持。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法。上訴人施某某提出撤銷原判、改判武漢蘇寧公司和平某某賠償其20，000元損失的上訴請求，本院不予支持。上訴人平某某提出撤銷原判、改判駁回施某某要求平某某承擔其損失訴請的上訴請求，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣518元，由施某某負擔259元，由平某某負擔259元。
本判決為終審判決。

審判長　　湯曉峰 審判員　　晏　明 審判員　　李　行

書記員：周常青