上訴人（原審被告）：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市樊城區(qū)。
委托訴訟代理人：劉華偉，湖北思揚律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：肖平，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市高新區(qū)。
原審被告：襄陽市龍祥實業(yè)有限公司，住所地襄陽市襄城區(qū)環(huán)城東路。
法定代表人：曾紅兵，襄陽市龍祥實業(yè)有限公司經(jīng)理。
負(fù)責(zé)人：夏進武，襄陽市龍祥實業(yè)有限公司股東。

上訴人徐某某因與被上訴人肖平及原審被告襄陽市龍祥實業(yè)有限公司（以下簡稱龍祥實業(yè)公司）民間借貸糾紛一案，不服襄陽市樊城區(qū)人民法院（2016）鄂0606民初3578號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年03月06日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人徐某某及其委托訴訟代理人劉華偉、被上訴人肖平到庭接受詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
徐某某上訴請求：依法撤銷襄陽市樊城區(qū)人民法院（2016）鄂0606民初3578號民事判決，改判駁回肖平的訴訟請求；訴訟費由肖平負(fù)擔(dān)。事實和理由：1、肖平要求償還39.45萬元的請求，缺乏事實依據(jù)，該借款肖平并未向徐某某實際支付，借款依法不能成立；2、如果借款成立，2012年1月16日、12月19日兩筆借款沒有約定利息，利息不應(yīng)當(dāng)支持；3、如果借款成立，約定的每月5000元違約金，按8萬元本金（借款47萬元，減去已還39萬元，未還本金為8萬元），該約定超過了最高法院民間借貸司法解釋規(guī)定24%的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)予調(diào)整。
肖平辯稱，關(guān)于39.45萬元的借款，肖平已作合理說明，并提供了相應(yīng)證據(jù)，原審判決正確。
龍祥實業(yè)公司未提交書面陳述意見。
肖平向一審法院起訴請求：1.判令徐某某當(dāng)庭返還肖平欠款39.45萬元。2.判令將襄陽龍祥實業(yè)有限公司為徐某某借款作抵押擔(dān)保的房產(chǎn)用于返還欠款。3.徐某某支付2016年2月23日至8月9日的利息18787元，支付2016年8月9日至欠款還清為止每月5000元的違約金。4.判令徐某某承擔(dān)本案的訴訟費用。
一審法院認(rèn)定事實：肖平、徐某某雙方曾是鄰居。2016年2月23日，徐某某向肖平出具欠條一份，載明“今借肖平現(xiàn)金共計：叁拾玖萬肆仟伍佰元整。（小寫：39．45萬）徐某某2016年2月23日”。5月9日，雙方又簽訂一份借款合同并在襄陽行政服務(wù)中心辦理房屋抵押登記，合同載明甲方（徐某某）向乙方（肖平）借到39．45萬元，以位于襄城區(qū)環(huán)城東路1幢3單元3層左室房屋作為抵押，借期為2016年5月9日至2016年8月9日，甲方不能按期還款，按每月5000元支付乙方違約金。5月20日，襄陽行政服務(wù)中心對該房屋抵押進行了登記，肖平取得了《房屋他項權(quán)證》（證號為襄陽房他證襄城區(qū)字第××號）。
一審法院認(rèn)為，本案雙方爭議的焦點是1.徐某某是否欠肖平39.45萬元。2.龍祥公司的擔(dān)保是否有效。3.肖平主張的利息請求。關(guān)于第一個焦點，徐某某認(rèn)為僅出具了借條，但肖平未支付借款。肖平認(rèn)為39.45萬元是此前徐某某向自己的借款未還而出具的欠條，具體為：1、2010年6月25日，徐某某借20萬元，約定年利率20%，從郵政儲蓄銀行中原路支行轉(zhuǎn)賬，至2014年3月19日，本息計35.25萬元。2、2012年1月16日，借20萬元，從父親肖仁安的襄陽農(nóng)村商業(yè)銀行樊城區(qū)支行賬戶（81×××71）轉(zhuǎn)給徐某某建行賬戶（43×××10）19萬元，從丈夫劉宗艷襄陽建行賬戶（43×××40）轉(zhuǎn)給徐某某建行賬戶（43×××10）1萬元。約定年利率15%，計20萬元，至2016年2月23日，本息計32萬元。3、2012年12月19日，從劉宗艷建行賬戶（43×××40）轉(zhuǎn)給徐德建行賬戶（43×××10）3萬元、4萬元，計7萬元，約定年利率15%，至2016年2月23日，本息計11.2萬元。以上三筆借款本息共計78.45萬元。徐某某于2013年1月24日還3萬元，2014年2月11日還18萬元，2014年3月19日還18萬元。截至2016年2月23日，徐某某尚欠肖平39.45萬元，故徐某某出具此借條。肖平提供了第一筆借款20萬元的借條復(fù)印件及取款記錄、第二、三筆共計27萬元的轉(zhuǎn)款記錄及雙方結(jié)算時徐某某計算的39.45萬元的手跡。庭審之后，徐某某到庭進行了確認(rèn)，尚欠肖平借款，只是數(shù)額沒有這么多，但未提供其他的還款證據(jù)，故一審法院認(rèn)定徐某某向肖平陸續(xù)借款，尚欠39.45萬元未還。關(guān)于龍祥公司的擔(dān)保效力問題。龍祥公司在庭審中提出異議，認(rèn)為對擔(dān)保不知曉，不認(rèn)識雙方當(dāng)事人，但對為什么徐某某處有辦理擔(dān)保的手續(xù)，龍祥公司在庭審中陳述公司法人代表曾紅兵已經(jīng)去世，公司的章子由他保管。龍祥公司未向一審法院提交證據(jù)。一審法院認(rèn)為，目前，尚無證據(jù)證明該擔(dān)保合同有無效的情況存在且該房屋已經(jīng)辦理了抵押物的登記，肖平已經(jīng)取得了該房屋的抵押權(quán)。關(guān)于利息問題，肖平主張2016年2月23日至2016年8月9日利息應(yīng)當(dāng)按照本金27萬元，年息15%計算為18787元。一審法院認(rèn)為，因徐某某最后于2016年2月23日出具的欠條上未約定利息，故肖平該主張沒有依據(jù)，不予支持，但雙方在借款合同中約定了徐某某應(yīng)當(dāng)還款的日期及逾期還款應(yīng)支付的違約金，本案雙方為借貸關(guān)系，肖平的損失，實際是應(yīng)得利息的損失，該違約金相當(dāng)于利息且該違約金標(biāo)準(zhǔn)不超過有關(guān)規(guī)定，徐某某逾期還款，應(yīng)當(dāng)向肖平支付從2016年8月10日至還清為止每月5000元的違約金。綜上，一審法院認(rèn)為，公民合法的借貸關(guān)系受法律保護。肖平提供的證據(jù)，能夠證明徐某某尚欠肖平的借款39．45萬元未還。徐某某開始辯稱此欠條中的借款沒有發(fā)生，最后又認(rèn)可還欠肖平部分借款，但又不提供證據(jù)證明具體的金額，其辯解意見，一審院不予采信。龍祥公司用自己的房屋已經(jīng)為肖平辦理了抵押登記，肖平已經(jīng)取得了該房屋的抵押權(quán)，有權(quán)以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款或因抵押物滅失所得的賠償金優(yōu)先受償。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款、第一百零八條，《中華人民共和國合同法》第一百九十六條、第二百零六條、第一百零七條、第一百一十四條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十三條、第五十七條、第五十八條和《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十五條、第二十六條第一款之規(guī)定，判決：一、徐某某于判決生效后十日內(nèi)償還肖平的借款39．45萬元，支付從2016年8月10日起至還清為止每月5000元的違約金。二、徐某某不履行債務(wù)時，肖平有權(quán)以龍祥公司抵押的房屋折價或者以拍賣、變賣該房產(chǎn)的價款或者該房屋滅失后所得的賠償金優(yōu)先受償。三、襄陽龍祥實業(yè)有限公司在肖平實現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向徐某某追償。四、駁回肖平的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費7217元，保全申請費2770元，由徐某某承擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)，對一審法院查明事實本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。徐某某辯稱肖平未實際支付39.45萬元借款，提出肖平主張的39.45萬元借款支付的相關(guān)證據(jù)中，2010年6月25日借條為復(fù)印件，不能作為證據(jù)使用，2012年1月16日和12月19日借款，肖平?jīng)]有提供對應(yīng)的條據(jù)，本院認(rèn)為，認(rèn)定徐某某向肖平借款39.45萬元成立的主要證據(jù)，是徐某某給肖平出具的欠條，肖平提供了徐某某出具的欠條，對39.45萬元借款的形成作出了合理說明，并提供了相應(yīng)的銀行轉(zhuǎn)賬流水，這些證據(jù)相互印證，肖平已經(jīng)完成其應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，徐某某抗辯借款未實際支付，應(yīng)當(dāng)對其反駁肖平訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明，因徐某某沒有提供相應(yīng)證據(jù)，且不能作出合理說明，其關(guān)于肖平未實際支付39.45萬元的抗辯理由，本院不予支持。
徐某某關(guān)于2012年1月16日、12月19日兩筆借款沒有約定利息，利息不應(yīng)當(dāng)支持的辯解，對于2012年1月16日、12月19日兩筆借款中的利息，雖然為肖平單方陳述，但該單方陳述是對徐某某所出具欠條的合理說明，無論此兩筆借款中是否存在利息，均已被徐某某出具的39.45萬元欠條所涵蓋，此兩筆借款中是否存在利息，不影響本案的處理，故對2012年1月16日、12月19日兩筆借款有無約定利息，本院不作評判。
關(guān)于約定每月5000元違約金是否過高的問題，徐某某主張按8萬元（借款47萬元，減去已還39萬元，未還本金為8萬元）為基數(shù)，每月5000元則超過了24%的標(biāo)準(zhǔn)，本院認(rèn)為，對徐某某已還39萬元中，包括了借款本息，徐某某按全部沖抵本金的計算方法并不合理，因其對欠條中的39.45萬元構(gòu)成不能提供相關(guān)證據(jù)和作出合理說明，故徐某某關(guān)于以8萬元為基數(shù)確定5000元違約金是否過高的觀點，本院不予采納，另外，肖平對39.45萬元的構(gòu)成能夠作出合理說明，并輔以相關(guān)證據(jù)，按肖平提供的相關(guān)材料確定39.45萬元中的本息數(shù)額，具有一定的合理性，本院予以采信，按肖平提供的相關(guān)材料及其二審中的陳述，欠條39.45萬元中所含本金為2012年1月16日借款20萬元及2012年12月19日借款7萬元，共計27萬元本金，以此本金為基數(shù)，每月5000元違約金并不超過24%標(biāo)準(zhǔn)，連同徐某某已支付的利息、欠條39.45萬元構(gòu)成中所包含的利息，利息總和也沒有超過以最初借款本金為基數(shù)，按年利率24%計算的標(biāo)準(zhǔn)，符合《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》受保護的利率標(biāo)準(zhǔn)，因此，徐某某關(guān)于每月5000元違約金過高的上訴理由，本院不予支持。
綜上所述，徐某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4140元，由徐某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　劉賢玉 審判員　　趙　炬 審判員　　何紹建

書記員：余龍