張某某
嚴(yán)宏政（湖北七君律師事務(wù)所）
張興明（湖北七君律師事務(wù)所）
承安（宜昌）物業(yè)開發(fā)有限公司第一分公司
四川省瀘縣建筑安裝工程總公司宜昌分公司
彭兆華

上訴人（原審原告）張某某。
委托代理人嚴(yán)宏政，湖北七君律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
委托代理人張興明，湖北七君律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審被告）承安（宜昌）物業(yè)開發(fā)有限公司第一分公司。住所地:湖北省宜昌市漢宜街3-42號。
負(fù)責(zé)人呂家鳳，該公司經(jīng)理。
原審第三人四川省瀘縣建筑安裝工程總公司宜昌分公司。住所地:宜昌市深圳路16-4-302號
負(fù)責(zé)人劉水昭，該公司經(jīng)理。
委托代理人彭兆華，該公司辦公室主任。特別授權(quán)代理。
上訴人張某某因與被上訴人承安（宜昌）物業(yè)開發(fā)有限公司第一分公司（承安物業(yè)第一分公司）、原審第三人四川省瀘縣建筑安裝工程總公司宜昌分公司（以下簡稱瀘縣建安宜昌分公司）確認(rèn)合同效力糾紛一案，不服宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2012）鄂夷陵民初字第01068號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年7月23日立案受理后，依法組成由審判員李淑一擔(dān)任審判長，審判員李建敏、閆玲玲參加的合議庭，因承安物業(yè)第一分公司下落不明，本院于2013年8月13日通過公告方式予以送達(dá)開庭傳票，并于2013年10月18日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人張某某的委托代理人嚴(yán)宏政、張興明，原審第三人瀘縣建安宜昌分公司的委托代理人彭兆華到庭參與訴訟，被上訴人承安物業(yè)第一分公司經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參與訴訟，本院依法缺席審理。張某某分別于2013年11月20日及2014年2月17日向本院提交司法鑒定申請，合議庭經(jīng)評議，依法委托湖北軍安司法鑒定中心進(jìn)行司法鑒定，湖北軍安司法鑒定中心于2014年4月28日及5月7日分別出具《司法鑒定意見書》及《情況說明》。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2008年6月24日，宜昌市夷陵區(qū)人民法院向位于宜昌市夷陵區(qū)小溪塔街道辦事處馬蘭路馬蘭公寓的各住戶下達(dá)該院（2008）夷執(zhí)字第132號《通知書》，告知馬蘭公寓各住戶，因申請執(zhí)行人李長江、何林與被執(zhí)行人承安物業(yè)第一分公司借款抵押合同糾紛一案，經(jīng)宜昌仲裁委員會仲裁并于2007年5月13日作出（2007）宜仲裁字第5號《仲裁裁決書》。2007年7月6日，申請執(zhí)行人李長江、何林向宜昌市中級人民法院申請執(zhí)行，宜昌市中級人民法院立案后，于2007年7月24日向被執(zhí)行人承安物業(yè)第一分公司發(fā)出執(zhí)行通知書，責(zé)令其向二申請執(zhí)行人李長江、何林支付2007年6月30日前的借款本息及違約金531500元及以后每天按140.40元計(jì)算的利息至全部債務(wù)履行完畢，負(fù)擔(dān)案件仲裁費(fèi)13282元、申請執(zhí)行費(fèi)7847.82元。由于被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律義務(wù)，宜昌市中級人民法院遂作出（2007）宜中執(zhí)字第00068號《民事裁定書》，裁定對被執(zhí)行人承安物業(yè)第一分公司所有的位于小溪塔街道辦事處馬蘭路的已抵押給二申請執(zhí)行人李長江、何林的11套房屋予以拍賣，其產(chǎn)權(quán)證號為00216743，他項(xiàng)權(quán)證號為00024229號。宜昌市中級人民法院并于2007年8月16日委托宜昌捷博不動產(chǎn)評估咨詢有限公司對涉案11套房屋進(jìn)行了評估，確定委估房地產(chǎn)在2007年8月16日的市場價(jià)值為1993771元，平均單價(jià)為1383.06元／平方米。2008年2月19日，宜昌市中級人民法院以（2007）宜中執(zhí)字第00068-1號民事裁定書指定李長江、何林與被執(zhí)行人承安物業(yè)分公司借款抵押合同糾紛案由宜昌市夷陵區(qū)人民法院執(zhí)行。宜昌市夷陵區(qū)人民法院受理該案后，為化解糾紛，減少該案房屋現(xiàn)有住戶的損失，經(jīng)申請執(zhí)行人即抵押權(quán)人李長江、何林與被執(zhí)行人即抵押人承安物業(yè)第一分公司協(xié)商一致，將涉案11套已抵押房屋中未簽訂《商品房買賣合同》的部分房屋，由承安物業(yè)第一分公司予以變賣，但優(yōu)先現(xiàn)有住戶簽訂《商品房買賣合同》予以購買，具體價(jià)格由雙方協(xié)商，購房款由購買人直接交給宜昌市夷陵區(qū)人民法院，由該院代開收據(jù)，在此期間將購房款交給他人的，該院不予認(rèn)可。購房款交清后，該院將協(xié)調(diào)解除該房屋的抵押，由買賣雙方在房產(chǎn)部門辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。對現(xiàn)有住戶既不購買又不遷出的，該院將予以強(qiáng)制執(zhí)行。對房屋由他人購買后造成的損失，由其現(xiàn)有住戶本人承擔(dān)。對已簽訂《商品房買賣合同》的住戶，待核實(shí)簽約及付款真實(shí)性補(bǔ)足下欠款項(xiàng)后，另行處理。該書面通知中將本次變賣房屋的所在單元、房號、現(xiàn)有住戶、樓層、面積都進(jìn)行了明細(xì)說明和公布。2011年4月19日，宜昌市夷陵區(qū)人民法院作出（2008）宜執(zhí)字第132-2號執(zhí)行裁定書，該裁定書載明:“本院依據(jù)已經(jīng)發(fā)生法律效力的宜昌仲裁委員會于2007年5月13日作出的（2007）宜仲裁字第5號仲裁裁定書，于2007年7月13日向被執(zhí)行人承安物業(yè)第一分公司發(fā)出執(zhí)行通知書，責(zé)令被執(zhí)行人履行借款本息690486元，但被執(zhí)行人至今未履行生效法律文書確定的義務(wù)?，F(xiàn)申請執(zhí)行人（瀘縣建安宜昌分公司）與被執(zhí)行人雙方同意將被執(zhí)行人所有的位于小溪塔街道辦事處馬蘭公寓已抵押的房屋六套作價(jià)1920634.50元，抵償給申請執(zhí)行人瀘縣建安宜昌分公司。依照《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第301條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十三條 ?第（六）項(xiàng) ?的規(guī)定，裁定如下:一、將被執(zhí)行人所有的位于夷陵區(qū)小溪塔街道辦事處馬蘭路馬蘭公寓已抵押的房屋六套（一單元702號、602號、603號、302號；二單元701號及三單元601號）作價(jià)1920634.50元，交付申請執(zhí)行人瀘縣建安宜昌分公司抵償本案債務(wù)本息690486元及本案申請執(zhí)行費(fèi)9400元，多余1220748.50元作為本院（2008）夷執(zhí)字第133號執(zhí)行案的已付債務(wù)。上述六套房屋所有權(quán)自本裁定送達(dá)申請執(zhí)行人時(shí)起移轉(zhuǎn)。二、申請執(zhí)行人瀘縣建安宜昌分公司可持本裁定書到有關(guān)機(jī)構(gòu)辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。三、本案上述一、二項(xiàng)履行后，終結(jié)宜昌仲裁委員會（2007）宜仲裁字第5號仲裁裁決書的執(zhí)行。本裁定送達(dá)后即發(fā)生法律效力?！?012年7月16日，張某某訴至原審法院，以其與承安物業(yè)第一分公司于2006年7月28日簽訂商品房買賣合同后購買了位于宜昌市夷陵區(qū)馬蘭路馬蘭公寓中的二單元701號房為由，要求確認(rèn)其與承業(yè)物業(yè)第一分公司于2006年7月28日簽訂的商品房買賣合同有效。原審法院立案受理后，依法向承安物業(yè)第一分公司公告送達(dá)了應(yīng)訴通知書、開庭傳票等相關(guān)法律文書，但承安物業(yè)第一分公司逾期未到庭參與訴訟。同時(shí)瀘縣建安宜昌分公司申請作為該案的第三人參與訴訟，原審法院予以準(zhǔn)許。
原審?fù)瑫r(shí)認(rèn)定，2011年5月23日，宜昌市中級人民法院作出（2011）宜中民二終字第00186號民事調(diào)解書，該民事調(diào)解書載明:“上訴人瀘縣建安宜昌分公司因與被上訴人羅道剛建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服宜昌市三峽壩區(qū)人民法院（2010）三民初字第482號民事判決，向本院提起上訴，瀘縣建安宜昌分公司認(rèn)為一審判決部分事實(shí)認(rèn)定不清，定性不當(dāng)，實(shí)體處理結(jié)果錯誤，請求二審人民法院依法撤銷原判，改判駁回羅道剛的訴訟請求，并由羅道剛承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)。宜昌市中級人民法院在審理該案的過程中，經(jīng)主持調(diào)解，上述雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成以下協(xié)議:一、瀘縣建安宜昌分公司確認(rèn)欠羅道剛工程款1487336.10元。扣除羅道剛在施工期間的借款（含利息）287336.10元后，瀘縣建安宜昌分公司實(shí)際下欠羅道剛工程款為1200000元。二、瀘縣建安宜昌分公司于2011年5月23日前向羅道剛支付工程款500000元（該款直接支付到羅道剛授權(quán)的湖北七君律師事務(wù)所律師嚴(yán)宏政的賬戶上，開戶銀行:中國建設(shè)銀行，賬號為:xxxx8）。羅道剛于2011年8月31日前將宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2008）夷執(zhí)字第132-2號執(zhí)行裁定書裁定抵償給瀘縣建安宜昌分公司（原所有權(quán)屬承安物業(yè)分公司）位于夷陵區(qū)馬蘭路馬蘭公寓的六套房屋（一單元702、602、603、302，二單元701，三單元601）清場后交付給瀘縣建安宜昌分公司，由瀘縣建安宜昌分公司接收上述六套房屋后三日內(nèi)向羅道剛支付剩余工程款70萬元（接受款項(xiàng)的賬戶同第一期付款）。三、若瀘縣建安宜昌分公司未依本協(xié)議第二項(xiàng)及時(shí)足額支付第一期工程款50萬元，則本協(xié)議不生效。羅道剛有權(quán)依據(jù)宜昌市三峽壩區(qū)人民法院（2010）三民初字第482號民事判決書第一項(xiàng)所確認(rèn)的工程款1487336.10元連同一審案件受理費(fèi)21040元向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。四、若羅道剛未能依本協(xié)議第二項(xiàng)的約定在2011年8月31日前將位于夷陵區(qū)馬蘭路馬蘭公寓的六套房屋（一單元702、602、603、302，二單元701，三單元601）全部清場交付給瀘縣建安宜昌分公司，則羅道剛自愿放棄本協(xié)議第二項(xiàng)所約定的第二期應(yīng)付工程款70萬元。五、對于位于夷陵區(qū)馬蘭路馬蘭公寓（三單元604、703）兩套房屋，在瀘縣建安宜昌分公司取得該房屋的所有權(quán)并書面通知羅道剛或者其委托代理人嚴(yán)宏政后兩個(gè)月內(nèi)，由羅道剛負(fù)責(zé)清場后交付給瀘縣建安宜昌分公司?！?br/>原審另認(rèn)定，瀘縣建安宜昌分公司已于2011年10月10日和2011年11月30日分別取得了涉案訴爭馬蘭公寓二單元701號房屋的房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證。

本院認(rèn)為，涉案標(biāo)的物即位于宜昌市夷陵區(qū)小溪塔街道辦事處馬蘭路馬蘭公寓二單元701號的一套房屋，該房屋早在2008年由宜昌市夷陵區(qū)人民法院通過執(zhí)行程序裁定抵償給本案原審第三人瀘縣建安宜昌分公司，之后在2011年宜昌市中級人民法院（2011）宜中民二終字第00186號民事調(diào)解書中又確認(rèn)羅道剛（原瀘縣建安宜昌分公司項(xiàng)目部經(jīng)理）承諾在2011年8月31日前將張某某居住的馬蘭公寓二單元701號房屋清場后交付給瀘縣建安宜昌分公司。在此期間，瀘縣建安宜昌分公司已于2011年11月取得了該房屋的房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證。針對張某某上訴提出其早在2006年7月28日就與承安物業(yè)第一分公司簽訂的《商品房買賣合同》，該合同內(nèi)容真實(shí)，且未違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，雖然瀘縣建安宜昌分公司已分別取得涉案房屋的房屋所有權(quán)證及土地使用權(quán)證，但并不影響合同效力，該合同自成立時(shí)即已生效的上訴理由，本院認(rèn)為:1、因承安物業(yè)第一分公司未按時(shí)年檢，已于2013年2月26日被宜昌市工商行政管理局吊銷營業(yè)執(zhí)照，該公司辦公場所不明，無法送達(dá)，在一、二審審理過程中均采取公告方式予以送達(dá)，且承安物業(yè)第一分公司也未出庭參與訴訟。而瀘縣建安宜昌分公司作為原審第三人在庭審中對張某某提交的《商品房買賣合同》的真實(shí)性不予認(rèn)可。在此情況下，張某某在二審?fù)徶刑岢鏊痉ㄨb定申請，要求對張某某與承安物業(yè)第一分公司2006年7月28日簽訂的《商品房買賣合同》和宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2008）夷執(zhí)字第132號執(zhí)行案卷宗中的《以房抵債協(xié)議》形成的先后順序進(jìn)行鑒定，瀘縣建安宜昌分公司當(dāng)庭表示同意，本院予以采納并委托湖北軍安司法鑒定中心對上述內(nèi)容進(jìn)行司法鑒定，湖北軍安司法鑒定中心于2014年4月28日出具湖北軍區(qū)（2014）文鑒字第15號《司法鑒定意見書》及5月7日出具的《情況說明》，載明張某某提交的于2006年7月28日和承安物業(yè)第一分公司簽訂《商品房買賣合同》的形成時(shí)間與2011年4月7日承安物業(yè)第一分公司和瀘縣建安宜昌分公司簽訂的《以房抵債協(xié)議》形成時(shí)間差距不超過6個(gè)月。該鑒定意見雖不能直接證偽本案所涉《商品房買賣合同》，但至少可證偽張某某有關(guān)合同簽訂于2006年7月28日。2、即使本案所涉《商品房買賣合同》真實(shí)，由于湖北軍安司法鑒定中心并未證實(shí)其形成于2011年4月7日承安物業(yè)第一分公司和瀘縣建安宜昌分公司簽訂的《以房抵債協(xié)議》之前，張某某有關(guān)本案所涉《商品房買賣合同》先于《以房抵債協(xié)議》成立并生效的事實(shí)主張仍證據(jù)不足，不能成立，張某某據(jù)此進(jìn)而主張本案所涉《商品房買賣合同》應(yīng)優(yōu)先于《以房抵債協(xié)議》履行缺乏事實(shí)依據(jù)，不能成立。原審法院以張某某提交的涉案《商品房買賣合同》的真實(shí)性無法確認(rèn)而駁回其訴訟請求并無不當(dāng)。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理恰當(dāng)，應(yīng)予以維持。經(jīng)合議庭評議決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條 ?、第一百四十二條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)80元、鑒定費(fèi)6250元（張某某已預(yù)交），由張某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，涉案標(biāo)的物即位于宜昌市夷陵區(qū)小溪塔街道辦事處馬蘭路馬蘭公寓二單元701號的一套房屋，該房屋早在2008年由宜昌市夷陵區(qū)人民法院通過執(zhí)行程序裁定抵償給本案原審第三人瀘縣建安宜昌分公司，之后在2011年宜昌市中級人民法院（2011）宜中民二終字第00186號民事調(diào)解書中又確認(rèn)羅道剛（原瀘縣建安宜昌分公司項(xiàng)目部經(jīng)理）承諾在2011年8月31日前將張某某居住的馬蘭公寓二單元701號房屋清場后交付給瀘縣建安宜昌分公司。在此期間，瀘縣建安宜昌分公司已于2011年11月取得了該房屋的房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證。針對張某某上訴提出其早在2006年7月28日就與承安物業(yè)第一分公司簽訂的《商品房買賣合同》，該合同內(nèi)容真實(shí)，且未違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，雖然瀘縣建安宜昌分公司已分別取得涉案房屋的房屋所有權(quán)證及土地使用權(quán)證，但并不影響合同效力，該合同自成立時(shí)即已生效的上訴理由，本院認(rèn)為:1、因承安物業(yè)第一分公司未按時(shí)年檢，已于2013年2月26日被宜昌市工商行政管理局吊銷營業(yè)執(zhí)照，該公司辦公場所不明，無法送達(dá)，在一、二審審理過程中均采取公告方式予以送達(dá)，且承安物業(yè)第一分公司也未出庭參與訴訟。而瀘縣建安宜昌分公司作為原審第三人在庭審中對張某某提交的《商品房買賣合同》的真實(shí)性不予認(rèn)可。在此情況下，張某某在二審?fù)徶刑岢鏊痉ㄨb定申請，要求對張某某與承安物業(yè)第一分公司2006年7月28日簽訂的《商品房買賣合同》和宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2008）夷執(zhí)字第132號執(zhí)行案卷宗中的《以房抵債協(xié)議》形成的先后順序進(jìn)行鑒定，瀘縣建安宜昌分公司當(dāng)庭表示同意，本院予以采納并委托湖北軍安司法鑒定中心對上述內(nèi)容進(jìn)行司法鑒定，湖北軍安司法鑒定中心于2014年4月28日出具湖北軍區(qū)（2014）文鑒字第15號《司法鑒定意見書》及5月7日出具的《情況說明》，載明張某某提交的于2006年7月28日和承安物業(yè)第一分公司簽訂《商品房買賣合同》的形成時(shí)間與2011年4月7日承安物業(yè)第一分公司和瀘縣建安宜昌分公司簽訂的《以房抵債協(xié)議》形成時(shí)間差距不超過6個(gè)月。該鑒定意見雖不能直接證偽本案所涉《商品房買賣合同》，但至少可證偽張某某有關(guān)合同簽訂于2006年7月28日。2、即使本案所涉《商品房買賣合同》真實(shí)，由于湖北軍安司法鑒定中心并未證實(shí)其形成于2011年4月7日承安物業(yè)第一分公司和瀘縣建安宜昌分公司簽訂的《以房抵債協(xié)議》之前，張某某有關(guān)本案所涉《商品房買賣合同》先于《以房抵債協(xié)議》成立并生效的事實(shí)主張仍證據(jù)不足，不能成立，張某某據(jù)此進(jìn)而主張本案所涉《商品房買賣合同》應(yīng)優(yōu)先于《以房抵債協(xié)議》履行缺乏事實(shí)依據(jù)，不能成立。原審法院以張某某提交的涉案《商品房買賣合同》的真實(shí)性無法確認(rèn)而駁回其訴訟請求并無不當(dāng)。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理恰當(dāng)，應(yīng)予以維持。經(jīng)合議庭評議決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條 ?、第一百四十二條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)80元、鑒定費(fèi)6250元（張某某已預(yù)交），由張某某負(fù)擔(dān)。

審判長：李淑一
審判員：李建敏
審判員：閆玲玲

書記員：張鵬煒