上訴人（原審被告）孫某某，男，漢族。
委托代理人孫雙印，黑龍江羿洪剛律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）馬立志，男，漢族。
委托代理人魏永輝，黑龍江油城律師事務(wù)所律師。
原審被告張某某，男，漢族。

上訴人孫某某因與被上訴人馬立志、原審被告張某某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2013）龍民初字第941號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明，原告馬立志及被告張某某曾經(jīng)是被告孫某某的雇員。2011年4月8日，原告在黑龍江省甘南縣中國(guó)平安人壽保險(xiǎn)公司裝修吊棚時(shí)，因詢問(wèn)截吊筋的長(zhǎng)度，與被告張某某的父親發(fā)生口角，被告張某某拿著斧子砍向原告，原告躲閃不及，從2米高的凳子上摔下致傷，傷情為雙側(cè)跟骨骨折，踝關(guān)節(jié)軟組織腫脹。經(jīng)鑒定，原告構(gòu)成九級(jí)傷殘、誤工時(shí)間240日、護(hù)理期限為傷后一人陪護(hù)三個(gè)月。事發(fā)后孫某某為原告墊付醫(yī)藥費(fèi)4420元。另查明，原告妻子尹寶華也是孫某某的雇員，事發(fā)時(shí)每日工資130元，在原告受傷后全職護(hù)理原告15天后正常上班。
原審法院認(rèn)為，原告馬立志主張受雇于被告孫某某從事裝修工作，在工作時(shí)間及工作場(chǎng)所內(nèi)因工作原因受到事故傷害，應(yīng)由雇主被告孫某某承擔(dān)賠償責(zé)任。被告孫某某辯稱對(duì)原告受傷的時(shí)間、地點(diǎn)、因何原因受傷均不知情。依據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則，為積極行為者負(fù)舉證責(zé)任，那么原告馬立志應(yīng)對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，但據(jù)原告所述其在受傷時(shí)，在場(chǎng)的除了張某某父子還有張大海及另外一名不知名的工人，被告孫某某不否認(rèn)在場(chǎng)的人有工人張大海，但又辯稱找不到張大海。張大海系孫某某雇員，雇主對(duì)其有必要的了解，且孫某某對(duì)張大海負(fù)有支付工資的義務(wù)，孫某某相較于原告來(lái)說(shuō)更容易找到證人張大?；蛘咂渌蛦T出庭證明其應(yīng)免責(zé)。而原告從事室內(nèi)裝修工作的場(chǎng)所相對(duì)封閉，工作場(chǎng)所內(nèi)只有工作的工人，而沒(méi)有其他目擊證人，而工作的工人又同是被告孫某某的雇員，如讓其他工友為原告作證顯然困難。而能為原告作證的只有其妻子尹寶華，尹寶華雖然沒(méi)有目睹整個(gè)事件發(fā)生的經(jīng)過(guò)，但其能證明事件發(fā)生在工作時(shí)間及工作場(chǎng)所內(nèi)，至于是否因工作原因受傷，如被告孫某某否認(rèn)，除有正當(dāng)理由不能提供的情況下，須向法院提供其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的證據(jù)。但在法院審理期間，其未向法院提供此類證據(jù)。法院根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)依據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定因工作原因，原告與被告張某某發(fā)生口角后，張某某對(duì)原告欲實(shí)施侵權(quán)、原告為避讓，從凳子上摔下，致九級(jí)傷殘。原告在此起糾紛發(fā)生中，亦存在一定過(guò)錯(cuò)，致使矛盾激化，自身亦應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，法院酌定原告自行承擔(dān)30%的責(zé)任，侵權(quán)人張某某承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。被告孫某某作為雇主應(yīng)承擔(dān)替代賠償責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向被告張某某追償。被告孫某某辯稱，應(yīng)先刑事后民事賠償，因被告張某某是否構(gòu)成刑事犯罪并不確定，且先刑事后民事并不適用本案被告孫某某，被告孫某某不是刑事責(zé)任的承擔(dān)者，其承擔(dān)的是雇主責(zé)任，系替代責(zé)任，對(duì)被告孫成玉的該辯解意見(jiàn)不予采納。
原告的各項(xiàng)損失如下：1、原告所舉醫(yī)療費(fèi)票據(jù)共計(jì)4172元，僅主張3075元，符合法律規(guī)定，予以支持；2、誤工費(fèi)，原告自認(rèn)沒(méi)有固定單位，系打零工，從事木工工作，但原告未提供證據(jù)證明其最近三年的平均收入狀況，按2011年黑龍江省建筑業(yè)在崗職工年平均工資27153元的標(biāo)準(zhǔn)賠償，依照司法鑒定意見(jiàn)書(shū)確定的240天計(jì)算誤工費(fèi)，即27153元、年÷365天×240天＝17854元；3、護(hù)理費(fèi)，護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算，原告生病期間由其妻子護(hù)理15天，每日工資130元，之后原告妻子邊護(hù)理被告邊正常上班，未造成損失，故原告的妻子因護(hù)理減少15天收入，該項(xiàng)費(fèi)用為130元×15天＝1950元；4、交通費(fèi)，原告所舉票據(jù)共458元，但僅主張200元，予以支持；5、住宿費(fèi)，原告提交傷后3個(gè)月住在齊齊哈爾的住宿發(fā)票2700元，現(xiàn)僅主張住宿費(fèi)500元，予以支持；6、殘疾賠償金，原告雖系農(nóng)村戶口，但結(jié)合原告提交的臥里屯街道建華社區(qū)居委會(huì)證明、暫住證及租房合同等，能夠認(rèn)定被告在事故發(fā)生前在城鎮(zhèn)居住及一要收入來(lái)源于城鎮(zhèn)，但原告請(qǐng)求按2012年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計(jì)算殘疾賠償金，不予支持，按原審法院辯論終結(jié)前的上一年度即2011年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入15696元計(jì)算，殘疾賠償金應(yīng)為62784元（15696／年×20年×20%=62784元）；7、鑒定費(fèi)，2100元；8、精神損害賠償金，原告請(qǐng)求賠償3000元，根據(jù)原告的傷情及被告的過(guò)錯(cuò)程度，酌情支持2000元，以上合計(jì)90463元。被告賠償上述費(fèi)用的70%，應(yīng)為63324元?？鄢桓鎸O某某已支付原告的4420元，被告還應(yīng)給付原告58904元。依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第三十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條、第十一條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，缺席判決被告孫某某與被告張某某在本判決生效后七日內(nèi)連帶賠償原告馬立志人身?yè)p害賠償款58904元（已扣除被告孫某某支付原告的4420元）；被告孫某某賠償后有權(quán)向被告張某某追償；駁回原告馬立志其他訴訟請(qǐng)求。
二審經(jīng)審理查明，被上訴人馬立志、妻子尹寶華及原審被告張某某曾經(jīng)是上訴人孫某某的雇員。2011年4月8日，被上訴人馬立志與原審被告張某某的父親發(fā)生口角，原審被告張某某拿著斧子砍向原告，被上訴人馬立志躲閃不及摔傷，同日12時(shí)36分因傷到醫(yī)院就診，醫(yī)院診斷為“雙側(cè)跟骨骨折，踝關(guān)節(jié)軟組織腫脹?！苯?jīng)鑒定原告構(gòu)成九級(jí)傷殘。誤工時(shí)間240日、護(hù)理期限為傷后一人陪護(hù)三個(gè)月。
另查明，事發(fā)后被告孫某某為原告墊付醫(yī)藥費(fèi)4420元。

本院認(rèn)為，在侵權(quán)行為中，提供勞務(wù)一方要求雇主承擔(dān)責(zé)任，除按照相應(yīng)的歸則原則證明責(zé)任構(gòu)成要件外，還需要證明其是因勞務(wù)受到損害。本案中，被上訴人馬立志并未提供完整的證據(jù)鏈條證實(shí)是在從事勞務(wù)中受到傷害，其提供的黑龍江省醫(yī)療費(fèi)門診收據(jù)所確定的時(shí)間、地點(diǎn)與其在起訴狀中陳述及其妻子的證言中所述的時(shí)間、地點(diǎn)不能互相印證，在無(wú)侵權(quán)人的供述、其他無(wú)利害關(guān)系人的證人證言、公安機(jī)關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)勘察筆錄等證據(jù)佐證的情況下，原審法院僅依據(jù)被上訴人馬立志的陳述及其妻子的證言認(rèn)定被上訴人馬立志系在從事勞務(wù)中受到傷害的，依據(jù)明顯不足。判斷提供勞務(wù)的人員的侵權(quán)行為是否屬于從事雇用活動(dòng)的行為，除一般原則外，還必須考慮其他特殊因素，如行為的內(nèi)容、場(chǎng)合，行為之名義以及行為的受益人及是否與雇主有關(guān)聯(lián)等等。本案中，在侵權(quán)人的認(rèn)定上，雖然只有被上訴人馬立志的陳述，但原審被告張某某及其父親在多次審理中拒絕出庭，視為放棄抗辯的權(quán)利并認(rèn)可被上訴人所陳述的侵權(quán)事實(shí)。根據(jù)被上訴人在原審中的陳述，張某某為涉案行為時(shí)系以故意傷害被上訴人馬立志，以達(dá)到為父報(bào)仇解恨之不法目的，內(nèi)在動(dòng)機(jī)是出于個(gè)人的不法目的，與其所從事的勞務(wù)沒(méi)有內(nèi)在聯(lián)系，不應(yīng)認(rèn)定為系從事勞務(wù)的行為。綜上，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)被上訴人馬立志是在提供勞務(wù)中受到傷害，被上訴人張某某的行為也非從事雇用活動(dòng)的行為，本案所涉的侵權(quán)行為，應(yīng)由實(shí)際侵權(quán)人原審被告張某某依法對(duì)自己的侵權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任，上訴人孫某某不應(yīng)承擔(dān)替代賠償責(zé)任。根據(jù)被上訴人馬立志在原審的自認(rèn)，其在此起糾紛中，亦存在一定過(guò)錯(cuò)，致使矛盾激化，自身亦應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，原審法院酌定被上訴人自行承擔(dān)30%的責(zé)任，實(shí)際侵權(quán)人原審被告張某某承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，并無(wú)不妥。原審法院認(rèn)定的被上訴人馬立志的各項(xiàng)損失并無(wú)不當(dāng)，本院依法予以確認(rèn)。一審法院認(rèn)定原審被告孫某某已經(jīng)支付給原審原告馬立志4420元，屬其自愿給付，是對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分。綜上，一審法院認(rèn)定部分事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，本院依法予以部分改判。依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十六條、第二十六條、第三十五條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，缺席判決如下：

撤銷黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2013）龍民初字第941號(hào)民事判決書(shū)的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)；
張某某在本判決生效后七日內(nèi)賠償馬立志人身?yè)p害賠償款63324元。
駁回馬立志的其他訴訟請(qǐng)求。
一、二審案件受理費(fèi)1273元，由被上訴人馬立志負(fù)擔(dān)382元，原審被告張某某負(fù)擔(dān)891元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　臧國(guó)燕 審　判　員　　劉振影 代理審判員　　趙丹暉

書(shū)記員：范繼超 附法律條文： 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》 第一百七十條：第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理： （二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更； 《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》 第六條行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 第十六條侵害他人造成人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。 第二十六條被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。 第三十五條個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。