上海市長寧區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

滬長檢訴訴刑抗〔2019〕2號

上海市長寧區(qū)人民法院以（2018）滬0105刑初1034號刑事判決書對被告人徐某某、潘某某、吳某某、張某某破壞計算機信息系統(tǒng)一案判決：被告人徐某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，并處罰金一萬元；被告人潘某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年七個月，并處罰金五千元；被告人吳某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年七個月，緩刑一年七個月，并處罰金四千元；被告人張某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣二千元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決定性錯誤從而導(dǎo)致適用法律不當(dāng)，量刑畸輕。理由如下：

一、?制作及傳播“小白改機”程序的行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

判決認(rèn)定“小白改機”程序雖經(jīng)鑒定具有破壞性，但不屬于計算機病毒等破壞性程序，不能構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。但該程序具有通過Hook系統(tǒng)API的調(diào)用結(jié)果實現(xiàn)修改Android?ID、設(shè)備品牌等信息等功能，使計算機信息系統(tǒng)在調(diào)取有關(guān)手機設(shè)備信息時收到錯誤返回信息，屬于專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具。但判決理由無相應(yīng)司法鑒定意見予以佐證，該結(jié)論無法成立。

1、“小白改機”程序的運行應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“對計算機系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸中的數(shù)據(jù)進行修改”的情形?！靶“赘臋C”的制作及傳播，目的在于幫助用戶騙取“餓了么”等平臺的首單優(yōu)惠，侵犯了上述平臺的合法財產(chǎn)權(quán)益，該行為違反了《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十七條的規(guī)定。該程序在運行過程中，未經(jīng)系統(tǒng)及程序授權(quán)，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行修改，屬于《中華人民共和國刑法》第二百八十六條中規(guī)定的，“違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作”。

2、“小白改機”程序符合“計算機病毒等破壞性程序的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。該程序核心功能是對計算機信息系統(tǒng)中傳輸中的數(shù)據(jù)進行修改，司法鑒定意見認(rèn)定該程序運行時的行為符合破壞性程序的定義，具有破壞性。根據(jù)《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第（三）項的規(guī)定，“其他專門設(shè)計用于破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序”是計算機病毒等破壞性程序，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“小白改機”為“計算機病毒等破壞性程序”。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十六條的規(guī)定，故意制作及傳播“小白改機”程序的行為，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

二、本案因法律適用錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十六條及《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，屬于“后果特別嚴(yán)重”，基準(zhǔn)刑為五年以上有期徒刑；因主犯徐某某無任何減輕處罰情節(jié)，因此，應(yīng)當(dāng)對其判處五年以上有期徒刑。

而判決認(rèn)定徐某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十五條及《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條，雖然本案屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但對應(yīng)法定刑為三年以上七年以下有期徒刑。判決據(jù)此判處被告人徐某某有期徒刑三年，屬于量刑畸輕。

綜上所述，（2018）滬0105刑初1034號刑事判決書認(rèn)定罪名錯誤從而導(dǎo)致適用法律不當(dāng)，量刑畸輕。為維護司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

?此致?

上海市第一中級人民法院

2019年7月11日

附：

１、被告人徐某某、潘某某、張某某現(xiàn)羈押于上海市長寧區(qū)看守所。

２、相關(guān)法律條文。

附：相關(guān)法律條文

《中華人民共和國刑法》

第二百八十五條第三款　提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。
　　第二百八十六條　違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。

違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。

故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息
系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第二條　具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”：

（一）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；

（二）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的；

（三）其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。

　?第三條　提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：　　

（一）提供能夠用于非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的專門性程序、工具五人次以上的；

（二）提供第（一）項以外的專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具二十人次以上的；

（三）明知他人實施非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的違法犯罪行為而為其提供程序、工具五人次以上的；　　

（四）明知他人實施第（三）項以外的侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具二十人次以上的；

（五）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的；

（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
　　實施前款規(guī)定行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
　?。ㄒ唬?shù)量或者數(shù)額達到前款第（一）項至第（五）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的；
　?。ǘ┢渌楣?jié)特別嚴(yán)重的情形。

第五條　具有下列情形之一的程序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條第三款規(guī)定的“計算機病毒等破壞性程序”：

（一）能夠通過網(wǎng)絡(luò)、存儲介質(zhì)、文件等媒介，將自身的部分、全部或者變種進行復(fù)制、傳播，并破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的；

（二）能夠在預(yù)先設(shè)定條件下自動觸發(fā)，并破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的；

（三）其他專門設(shè)計用于破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序。

第六條　故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條第三款規(guī)定的“后果嚴(yán)重”：

（一）制作、提供、傳輸?shù)谖鍡l第（一）項規(guī)定的程序，導(dǎo)致該程序通過網(wǎng)絡(luò)、存儲介質(zhì)、文件等媒介傳播的；

（二）造成二十臺以上計算機系統(tǒng)被植入第五條第（二）、（三）項規(guī)定的程序的；

（三）提供計算機病毒等破壞性程序十人次以上的；

（四）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的；

（五）造成其他嚴(yán)重后果的。

實施前款規(guī)定行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)“后果特別嚴(yán)重”：

（一）制作、提供、傳輸?shù)谖鍡l第（一）項規(guī)定的程序，導(dǎo)致該程序通過網(wǎng)絡(luò)、存儲介質(zhì)、文件等媒介傳播，致使生產(chǎn)、生活受到嚴(yán)重影響或者造成惡劣社會影響的；

（二）數(shù)量或者數(shù)額達到前款第（二）項至第（四）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的；

（三）造成其他特別嚴(yán)重后果的。

《中華人民共和國刑事訴訟法》??

第二百二十八條?地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴。